KAYSERİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. CEZA DAİRESİNE
GÖNDERİLMEK ÜZERE
KAYSERİ 1. AĞIR CEZA MAHKEMESİNE
Davanın Yeniden Görülmesi Taleplidir
İSTİNAF YASA YOLUNA
BAŞVURAN (SANIK):
MÜDAFİİ :
SUÇLAR : 1- Kasten Öldürmeye Teşebbüs (5237 s. TCK m. 81, 35)
2- Silahlı tehdit (TCK m. 106/2-a)
İSTİNAF BAŞVURUSUNA
KONU KARAR : Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 28.04.2022 tarih ve E.
2022/..., K. 2022/... sayılı kararı
İSTİNAF YASA YOLUNA
BAŞVURU TARİHİ : 05.05.2022
GEREKÇELİ KARARIN
TEBLİĞ TARİHİ : 14.05.2022 (E- Tebliğ- Kanunen Tebliğ Edilmiş Sayıldığı Tarih)
Yargılamanın Yenilenmesi Dava Dilekçesi
A Ç I K L A M A L A R
I. İSTİNAF BAŞVURUSUNA KONU YARGILAMANIN ÖZETİ
1. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.03.2022 tarih ve E. 2022/.... sayılı iddianamesi ile müvekkil hakkında 5237 s. TCK m. 81/1, 35, 53, 54 ve 63 hükümleri kapsamında kamu davası açılmıştır.
2. Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde yürütülen kovuşturma neticesinde 28.04.2022 tarih ve E. 2022/..., K. 2022/... sayılı karar ile müvekkilin mağdur ................'a yönelik eylemleri dolayısıyla 5237 s. TCK m. 81/1, 35/2, 29/1 ve 62 hükümleri kapsamında 7 yıl 11 ay hapis cezası, mağdurlar B..................... ve ........................'a yönelik eylemleri dolayısıyla da 5237 s. TCK m. 106/2, 43/1-2, 29/1 ve 62 hükümleri kapsamında 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3. İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında: "..sanığın ............'ı hedef alarak ateş ettiği sırada diğer müştekilerin müşteki .........'un yakınında bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden sanığın tabanca ile havaya iki el ateş etmek suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin vasıf değişikliği nedeni ile silahla tehdit suçunu oluşturacağı...
Sanık ve müştekiler arasında arbede çıkması üzerine sanığın belindeki tabanca ile müşteki ...................'ı hedef almak suretiyle iki kez ateş ettiği olayda, öldürmeye elverişli nitelikteki tabanca ile yakın mesafeden ateş edilmesi, müştekideki yaralanmalarının hayati öneme haiz boyun ve omuz bölgesinde bulunması, olay nedeniyle müştekinin hayati tehlike geçirip vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (3) derecede etkilemesi ve Hemopnömotoraks ve akciğer laserayonuna yol açacak şekilde yaralanması, müştekilerin kaçması üzerine sanığın eylemine son vermesi ve olayın oluş şekli birlikte değerlendirildiğinde kastının öldürmeye yönelik olduğu..." şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.
Kayseri 1. ACM'nin kararı, ilgili suçların manevi unsurunun belirlenmesi ve yargılama konusu eylemlerin ispatı bakımından DOSYADA MEVCUT BULUNAN (ve olayı doğrudan gösteren) KAMERA KAYDI İNCELENMEKSİZİN hukuka ve usule aykırı bir şekilde tesis olunan hükmü karşı, istinaf kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olmuştur. İstinaf sebeplerimize ilişkin açıklamalarımız, aşağıda ayrı başlıklar altında izah olunacaktır.
II. İSTİNAF SEBEPLERİMİZ
A. USULE İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ
1. Yargılama Konusu Olaya İlişkin "Belirleyici Delil" Mahiyetindeki Kamera Görüntüleri İncelenmeksizin ve Ayrıntılı Çözümü Yapılmaksızın Hüküm Kurulması Hukuka Aykırıdır
İlk derece mahkemesinde tesis olunan mahkumiyet hükümleri bakımından, sanık ve mağdurların anlatımı dışında, belirleyici delil olarak olaya ilişkin "kamera görüntüleri" bulunmaktadır.
Olayın gerçekleştiği yerin çevresine ilişkin olan ve CD içerisinde (soruşturma aşamasında) temin edilen (ve 6 ayrı görüntü bulunduğu belirtilen) görüntülere ilişkin olarak "CD İzleme Tutanağı" (tarihsiz tutanak) düzenlenmiştir. Bu tutanak kapsamında, Kam 07 olarak kayıtlı bulunan kamera görüntüsünde "kasten yaralama olayı ile ilgili görüntü tespit edilemediği" (tutanak s. 10) kayıt altına alınmıştır. Oysa dosyada bulunan ve ekte sunulan kamera görüntülerine göre [EK-1: Kamera görüntülerinin olaya ilişkin bölümüne ait fotoğraflar]:
- Kamera 7 olarak kayıtlı bulunan kamera görüntülerinin 04:35:00 ile 04:35:45 saniyeleri arasında, yargılama konusu olayın gerçekleştiği,
- Mağdurlar ile müvekkil arasındaki kavganın cereyan ediş biçiminin nasıl olduğu;
- Müvekkil tarafından yapılan silah atışlarının, yönü, sayısı ve atış yapıldığı sırada mağdurun konumunun ne olduğu;
- Atışlar sonrasında müvekkilin eylemlerinin mahiyeti,
Açık bir şekilde görülmektedir.
Şu halde, müvekkile yüklenen eylem nedeniyle, olay anına ilişkin NET kamera görüntüleri mevcut olduğu halde, bu görüntüler duruşmada -keşfen- incelenmeksizin ve görüntüler net bir şekilde izlenerek tutanağa bağlanmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile müvekkilin eyleminin kasten öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmesi hukuka ve usule aykırıdır.
Ceza muhakemesinde toplanabilecek/ ulaşılabilecek bütün delillerin kül halinde birlikte değerlendirilerek ispat gücüne kavuşturulması ve vicdani kanının her tür kuşkudan arınmış olması gerektiği için, “bilinen tüm delillerin” toplanması zorunludur.
Nitekim Yargıtay’a göre de “Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK; adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe varmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, adaletin tam olarak tecelli edebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve yargı merciince tartışılması zorunludur” [Yargıtay CGK., 27.05.2014 tarih, E. 2013/16-100, K. 2014/278 (www.kazanci.com)].
Açıklanan sebeplerle, -müvekkilin eylemini net olarak tespit eden- kamera görüntülerinin gereği gibi incelenmeksizin/ duruşmada tartışılmaksızın, soruşturma aşamasında kolluk tarafından tanzim edilen eksik görüntü çözüm tutanağına dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulması, CMK m. 217 ve 230 hükümlerinin açıkça ihlalidir. Müvekkil lehine önemli bir delil teşkil eden kamera görüntüleri gereği gibi incelenmemiş ve tartışılmamış olup, bu durum mahkumiyet kararının hukuka aykırılığını ortaya koymaktadır.
2. Müvekkil Lehine Delil Teşkil Eden "Mağdurun Vücudundan Çıkarılan" Mermi Çekirdeğine İlişkin Uzmanlık Raporu Dikkate Alınmaksızın Hüküm Kurulması Hukuka Aykırıdır
İlk derece mahkemesince "sanığın belindeki tabanca ile müşteki ...............................'ı hedef almak suretiyle iki kez ateş ettiği" kabul edilerek müvekkil hakkında kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı mahkumiyet hükmü tesis olunmuştur.
Kayseri 1. ACM tarafından, MÜVEKKİLİN DOĞRUDAN MAĞDURU HEDEF ALARAK ATEŞ ETMEDİĞİNİ GÖSTEREN bilirkişi raporu dikkate alınmamıştır.
Şöyle ki:
Müvekkil tarafından gerçekleştirilen eylem nedeniyle yaralanan mağdurun sağ omuz bölgesinden çıkarılan mermi çekirdeği üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış ve bu incelemeye dair 14.06.2021 tarihli "uzmanlık raporu" düzenlenmiştir. Bu raporda, mermi çekirdeğinin DEFORME vaziyette olduğu açıkça ifade olunmuştur.
Mağdurun omuz bölgesinden çıkarılan mermi çekirdeğinin DEFORME olması, bu mermi çekirdeğinin doğrudan değil başka bir yerden (zeminden) SEKEREK, mağdura isabet ettiğini gösteren önemli bir delildir. Zira dosyada yer alan ve KAM 7 olarak tanımlanan kamera içerisindeki 04:35:25 zamanına ilişkin görüntü [EK -2: Bu âna ilişkin görüntü çıktısı] incelendiğinde, müvekkil tarafından yapılan atışın BELİRGİN BİR ŞEKİLDE mağdurun ayağının önüne, YERE DOĞRU olduğu görülmektedir.
Şu halde, mağdurun ayağının önüne/ yere doğru atış yaptığı kamera görüntüleri ile sabit olan müvekkilin mağduru doğrudan hedef almadığı, mağdurun vücudundan çıkarılan (ve omuz bölgesinde herhangi bir kemik kırığı da mevcut olmayan) mermi çekirdeğinin DEFORME olması da müvekkilin doğrudan mağduru hedef alarak atış yapmadığını destekleyen bir delil olduğu halde, bu husus göz ardı edilerek, müvekkilin doğrudan mağduru hedef alarak atış yaptığı kabul edilmiş ve eylemindeki manevi unsuru "kast" olarak kabul edilmiştir.
Açıklanan sebeplerle, müvekkilin doğrudan mağduru hedef almadığını, mağdurdaki yaralanmanın bir tanesinin yerden seken kurşun ile gerçekleştiğini ortaya koyan (mermi çekirdeğinin deforme olduğunu tespit eden) uzmanlık raporu dikkate alınmaksızın ve müvekkil lehine olan -kamera görüntüleri ile de doğrulanan- bu delil tartışılmaksızın tesis olunan mahkumiyet kararı hukuka ve usule aykırıdır.
3. Gerekçeli Kararda Ortaya Konulan "Kabul" Dosyada Mevcut Bulunan Delillerle Uyumlu Değildir
CMK m. 230/1-a,b hükümleri nazara alındığında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünün yasal dayanakları gerekçeli kararda ortaya konulmalı, savunmaya ve savunma tarafından öne sürülen hususlara neden itibar olunmadığı ikna edici bir şekilde izah olunmalı ve nihayet sanık lehine olan delillere neden itibar olunmadığı hususunda yasal ve yeterli gerekçeye yer verilmelidir.
Gerekçeli karar hakkı, adil yargılanma hakkının bir uzantısı olup bu hakka, gerek Anayasamızda (AY m. 141) ve gerekse CMK’de (CMK m. 34) açıkça yer verilmiştir. Bu hak, mahkeme tarafından verilen kararın hakkaniyete uygun olup olmadığı konusunda tarafların ikna olması ve ilk derece mahkemesi kararına karşı kanun yoluna başvurabilmek açısından temel dayanaktır.
AİHM içtihatları bağlamında adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen gerekçeli karar hakkı şu durumlarda ihlâl edilmiş olur: Gerekçenin öğrenilememesi, gerekçede tarafların “esasa ilişkin” savlarına cevap verilmemesi, hukuki ve mantıki yönden yetersiz gerekçenin bulunması, gerekçenin yasal dayanaktan yoksun olması ve savunmanın anlamsız kılınması (Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ Sancakdar, Oğuz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2004, s. 337).
Yargıtay’a göre de “...sanıklar, katılan ve tanıkların beyanlarının yöntemince irdelenmesi ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek hangi anlatıma hangi sebeple üstünlük tanındığı açıklanıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir” (Yargıtay 4. CD., 16.01.2018 tarih, E. 2017/19365, K. 2018/726).
“Sanıklar hakkında kurulan hükümlerde, lehe ve aleyhe delillerin gösterilip, etraflı bir şekilde tartışılarak mahkumiyet ve beraat hükümlerine ulaşırken hangi delilin hangi delile hangi nedenlerle üstün tutulduğunun” ortaya konulması gerekmektedir [Yargıtay 1. CD., 13.05.2014 tarih, E. 2014/554, K. 2014/3075].
Kayseri 1. ACM tarafından tesis olunan gerekçeli kararda, müvekkilin:
- Mağdur ...............................'ı doğrudan hedef alarak ateş ettiği;
- Yakın mesafeden ateş ettiği;
- Müştekilerin kaçması üzerine eylemine son verdiği;
Kabul edilmiştir.
Oysa, dosya kapsamında bulunan CD içerisindeki KAM 7 (ch7_20210523041959_944_X_576_12) olarak tanımlanan [CD içerisinde yer alan 3. Sıradaki] kamera görüntüsü izlendiğinde:
- 04:34:58 zamanında kavganın kamera açısına girdiği;
- 04:35:21 zamanında müvekkilin elindeki silahla kamera açısına girdiği;
- 04:35:25 zamanında EĞİLEREK, mağdurun ayağının önüne (YERE DOĞRU) atış yaptığı;
- Müvekkil ile mağdur arasındaki mesafenin 2-3 ADIM olduğu;
- 04:35:28 ve sonrasında da YİNE AYNI ŞEKİLDE yere doğru atışlarını yaptığı;
- Atış yaptığı sırada müvekkil ile mağdur arasında 2-3 adım mesafenin bulunduğu,
- 04:35:47 zamanında, müvekkilin doğrudan atış yapma imkanı varken yapmadığı ve sonrasında müvekkilin ve arkadaşlarının olay yerinden KAÇTIĞI;
Açık bir şekilde görülmektedir.
Şu halde, müvekkilin 2-3 adım mesafeden mağdurun öldürücü bölgelerini hedef alma imkanı bulunduğu halde yere doğru atış yaptığı, bütün atışların yere doğru olduğu ve olayın devamında karşısındaki mağdurlara doğrudan hedef gözeterek atış yapma imkanı bulunduğu halde, kavganın büyüyeceğini düşünerek (müştekilerin değil MÜVEKKİLİN!!!) KAÇTIĞI açık olduğu halde, ilk derece mahkemesinin -BELİRLEYİCİ DELİL- mahiyetindeki kamera görüntüsünü izlemeksizin, maddi gerçeğin TAM TERSİNE bir şekilde oluş veya kabul ortaya koyması hukuken kabul edilemez.
Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince dosyada mevcut bulunan KAM 7 isimli kamera görüntülerinde maddi gerçek açıkça anlaşıldığı halde, soyut ve ihtimale dayanan bir oluş/ kabul oluşturulmak suretiyle müvekkilin kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı mahkum edilmesi, eksik ve hatalı bir incelemenin sonucu olup; müvekkil hakkında tesis olunan mahkumiyet hükmü hukuka ve usule aykırıdır.
B. ESASA (KASTEN ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS SUÇUNA) İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ
Kayseri 1. ACM tarafından, müvekkilin kasten öldürmeye teşebbüs (TCK m. 81, 35) suçunu işlediği gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş olup; bu suçun manevi unsurunun tespiti bakımından, dosyada mevcut bulunan ve müvekkil lehine -suçun manevi unsurunun oluşmadığını ortaya koyan- deliller dikkate alınmamıştır.
Müvekkile yüklenen suçun, manevi unsuru (kast unsuru) oluşmamıştır. Şöyle ki:
TCK m. 21/1 hükmüne göre kast "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir".
Ceza hukuku açısından bilmek ve istemek gibi iki zorunlu öğeyi içermesi gereken kast, suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır. Kastın “bilmek” ve “istemek” unsurlarının kişinin iç dünyasına ilişkin olması hasebiyle bu öğelerin her olayda mutlak surette tespitine yarayacak kesin bir kural koymak mümkün değildir. Bununla birlikte kast, kişinin iç dünyasına ilişkin olsa da failin dış dünyaya yansıyan davranışları anlamlandırılarak, her somut olayda suçun manevi unsuru tespit edilmektedir.
Bu sebeple Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasına göre failin, iç dünyasına ilişkin kastının belirlenmesi bakımından "...olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları" dikkate alınmalıdır [Yargıtay CGK., 06.10.2020 tarih, E. 2016/1335, K. 2020/401; Yargıtay CGK., 02.05.2006 tarih, E. 2006/1-97, K. 2006/132, www.yargitay.gov.tr].
Yargıtay uygulamasında, öldürme suçunun manevi unsurunun (kast unsurunun) belirlenmesi bakımından şu kriterlerden faydalanılmaktadır [Yargıtay CGK., 16.02.2010 tarih, E. 2009/1-251, K. 2010/25]:
- Fail ile mağdur arasındaki ilişki,
- Faili suça iten sebep,
- Suç aleti,
- Darbelerin şiddeti, yönü, sayısı,
- Hedef alınan bölgenin bilerek seçilip seçilmediği,
- Suçun işleniş biçimi,
- Suç sırasında ve sonrasında failin söylediği sözler,
- Olay yerinin özellikleri,
- Meydana gelen neticenin ağırlığı.
Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasında, failin "öldürme kastının" bulunup bulunmadığının ispatında, failin iç dünyasında yer alan kastının yine bizzat fail tarafından dışa yansıtılan eylemlerden yararlanarak, failin suçu kasten işleyip işlemediği (meydana gelen neticeyi isteyip istemediği) hususunda bir kanaate ulaşılmaktadır.
Kasten işlenen suçlar yönünden failin kastının; taksirli suçlar yönünden de failin taksirinin ispatı zorunludur. Manevi unsurun -zikrolunan ölçütler kapsamında kesin olarak ispatlanamadığı hallerde- failin kastının "yaralama" olarak kabul edilmesi şüpheden sanık yararlanır ilkesinin zorunlu bir sonucudur.
Zira Yargıtay’a göre: “...Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz... Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir” [Yargıtay CGK., 04.03.2021 tarih, E: 2018/20-49, K. 2021/76].
"Failin kastının belirlenmesinde başvurulan ölçütlerden hepsinin, öldürme kastını ortaya koyacak şekilde aynı olayda gerçekleşme zorunluluğu yoktur. Ölçütlerden sadece birisinin gerçekleştiği durumda, failin kastının insan öldürmeye yönelik olduğu; buna karşılık ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu söylenebilir. Örneğin, mağdura karşı bıçakla birden fazla darbede bulunulması ve tarafların arasında daha önceden bir husumetin bulunması halinde şayet darbe, mağdurun hayati bölgesine vurulmamışsa veya mağdurun hayati bölgesine karşı hareket etmesine rağmen, öldürmeye elverişli bir aletle saldırı söz konusu değilse öldürme kastından değil, yaralama kastından bahsedilebilecektir. Bu açıdan esas olan, somut olayın özelliğidir. Hakim, yukarıda sayılan şartlar çerçevesinde karar tesis ederken 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesini de gözetmeli ve sanıkların öldürme kastı ile hareket ettiği hususunda tereddüt yaşadığı halde kasten yaralama hükümlerini uygulamalıdır" [Yargıtay CGK., 09.07.2020 tarih, E. 2017/36, K. 2020/357, www.yargitay.gov.tr].
Yargılama konusu olay, Yargıtay'ın yukarıda zikrolunan ispat ölçütleri kapsamında değerlendirildiğinde:
- Müvekkil ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek bir husumet bulunmadığı;
- Olay öncesinde müvekkil ile mağdurun birbirini tanımadığı;
- Olayın -mağdurun- müvekkili daha önce kavga ettiği şahısları benzetmesi sonrasında başlattığı ve kavga sırasında meydana geldiği;
Nazara alındığında, Yargıtay kararlarında -öldürme kastının ispatı için- kabul edilen "Fail ile mağdur arasındaki ilişki ve faili suça iten sebep (öldürmeye gerektiren bir sebebin bulunup bulunmadığı)" ölçütlerinin gerçekleşmediği -izaha muhtaç olmayacak derecede kesindir. Öte yandan, suçta kullanılan aletin "tabanca" olduğu ve olay nedeniyle mağdurun "hayati tehlike geçirdiği" bilirkişi raporları ile sabit olduğundan, bu kriterler bakımından da herhangi bir tartışmaya da gerek olmadığı açıktır.
Müvekkil tarafından kullanılan alet (tabanca) öldürmeye elverişli olmakla ve bu tabanca ile yapılan atış sonrasında mağdur yaralanmış olmakla birlikte, mağdurun isabet alan bölgeleri müvekkil tarafından BİLEREK seçilmediğinden ve doğrudan mağdur hedef alınarak ateş edilmediğinden bu iki ölçüt, müvekkilin kasten hareket ettiğinin ispatına elverişli ve yeterli değildir.
Müvekkile yüklenen ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil eden eylem bakımından; Yargıtay kararlarında ortaya konulan:
- Darbelerin şiddeti, yönü, sayısı,
- Hedef alınan bölgenin bilerek seçilip seçilmediği,
- Suçun işleniş biçimi,
- Olay yerinin özellikleri,
Kriterlerinin gerçekleşip gerçekleşmediği ve bu kriterlerden hareketle öldürme kastının kesin olarak sübut bulup bulmadığının tartışılması gerekmektedir.
1. Müvekkilin, "EĞİLEREK" Yere ve Mağdurun Ayağının Önüne Doğru Ateş Ettiği, Mağduru Doğrudan Hedef Almadığı Kamera Görüntüsüyle Sabittir
Kayseri 1. ACM tarafından gerçekli kararda ortaya konulan kabulde her ne kadar müvekkilin "müştekiyi hedef aldığı" ortaya konulsa da ekte sunmuş olduğumuz görüntülerden de anlaşılacağı üzere:
- Müvekkil, müştekiye 2-3 adım mesafede eğilerek ve YERE DOĞRU ateş etmiştir.
Şu halde, müştekinin/ mağdurun yaralanmasının, müvekkil tarafından yere doğru yapılan atışlar neticesinde gerçekleştiği açıktır.
Müvekkilin, 2-3 adım mesafeden, doğrudan doğruya müştekinin hayati bölgelerini tevcihen atış yapma imkanı var iken; bu şekilde bir atış yapmadığı nazara alındığında, kastının öldürmek olmadığı açıktır.
Nitekim "Katılanın hayati bölgeleri yerine bacaklarına doğru ateş edilerek yaralanması" [Yargıtay 1. CD., 21.04.2021 tarih, E. 2021/5504, K. 2021/7353, www.yargitay.gov.tr];
- ..."hayati bölge olmayan bacaklarına doğru olacak şekilde ateş ettiği.. dikkate alındığında, eyleminin kasten yaralama... uyarınca hüküm kurulması gerektiği" [Yargıtay 1. CD., 03.12.2020 tarih, E. 2019/3647, K. 2020/3185, www.yargitay.gov.tr.]
- "sanığın maktulle yaşadığı tartışma sonucu bindiği araçtan tekrar inerek maktulün yanına doğru hızla gelerek yakın mesafeden maktulün bacaklarına doğru ateş ettiği, maktulü yaraladıktan sonra eylemine son verip olay yerinden ayrılması karşısında, sanığın dış dünyaya yansıyan kastının öldürmeye yönelik olmadığının anlaşıldığı eylemi nedeniyle, kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 87/4. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca üst hadden ceza verilmek suretiyle hüküm kurulması gerekir" [Yargıtay 1. CD., 20.03.2018 tarih, E. 2016/4172, K. 2018/1285, www.yargitay.gov.tr].
Ceza Genel Kurulu'na göre "...belirtilen yakın mesafeden, silahındaki bütün mermileri mağdurun hayati bölgelerine yöneltme ve isabet ettirme imkanı varken sanık, atışlarının çoğunu mağdurun ayaklarına isabet ettirmiştir.
Hayati bölgeye vaki isabetin ise, yere düşen mağdurun yerden kalkmaya çalışması ile vücudunun mobil hale gelmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır." [Yargıtay CGK., 27.02.1995 tarih, E. 1995/1-10, K. 1995/41].
Her ne kadar mağdurun omuz bölgesindeki kurşun yarasından dolayı akciğer yaralanması geçirdiği hususunda adli rapor mevcut ise de OMUZ BÖLGESİNDEN ÇIKARILAN KURŞUNUN DEFORME OLDUĞU nazara alındığında, bu yaralanmanın YERDEN SEKEN KURŞUN nedeniyle meydana geldiği açıktır. Yine, mağdurun sırt (kürek kemiği) bölgesinde bulunan kurşunun kemik dokuyu geçerek vücuda girmediği nazara alındığında, müvekkilin doğrudan mağdura ateş etmediği anlaşılmaktadır. Zira 2-3 adım mesafeden doğrudan mağdurun sırtına yapılan bir atış söz konusu olsaydı, silahtan çıkan kurşunun mağdurun kürek kemiğinde kalması mümkün değildir. Aksinin kabulü fizik kurallarına, akla ve mantığa aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, mağdura 2-3 metre mesafede bulunan müvekkilin -dosyadaki kamera görüntülerine göre- eğilerek yere doğru yaptığı atışlar nedeniyle öldürme kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden, ilk derece mahkemesinin dosyadaki kamera görüntülerini gereği gibi incelemeksizin müvekkilin öldürme kastıyla hareket ettiği gerekçesiyle mahkumiyet hükmü tesis etmesi hukuka ve usule aykırıdır.
2. Müvekkilin Eylemine Devam Edebilecekken Kendi İradesi İle Devam Etmediği- Öldürücü Bölgelere Atış Yapabilecekken Yapmadığı- Kamera Görüntüsüyle Sabittir
Kayseri 1. ACM tarafından, müvekkilin eylemine "müştekilerin kaçması üzerine" devam edemediği kanaatine ulaşılarak, müvekkilin kastının öldürme olduğu kabul edilmiştir.
Manevi unsurun tespiti bakımından, failin eylemine -engel sebep yok iken- devam edip etmemesi önemli bir ispat ölçütüdür. Zira Yargıtay "mani sebep olmadığı halde sanığın eylemine devam etmemesi, sadece yara yeri ve husule gelen tahribatın niteliğinin öldürme kastının kesin delili olarak kabul edilemeyeceği"ne karar vermiştir [Yargıtay 1. CD., 04.10.1995 tarih, E. 1995/2090, K. 1995/2675].
Yargıtay'a göre"Sanığın hedef gözetme imkanı varken mağdur ...'nın ayaklarına doğru ateş etmesi, meydana gelen yaralamanın boyutu, eylemine engel bir hal ile son verdiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemi ile ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu, bu nedenle silahla kasten yaralama suçundan hüküm kurulması yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde kasten öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması" hukuka aykırıdır [Yargıtay 1. CD., 06.04.2021 tarih, E. 2020/4941, K. 2021/6246].
Bu sebeple, yargılama konusu olay bakımından, müvekkilin eylemini ne şekilde sonlandırdığının her türlü şüpheden uzak ve kesin bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyada mevcut bulunan kamera görüntülerine göre müvekkil:
- 04:35:47'de müvekkilin doğrudan karşısındaki mağdurlara atış yapma imkanı varken yapmadığı ve sonrasında müvekkilin ve arkadaşlarının olay yerinden KAÇTIĞI;
Açık bir şekilde görülmektedir.
Maddi gerçek bu şekilde olduğu halde, Kayseri 1. ACM'nin, müştekilerin kaçması nedeniyle müvekkilin eylemine devam edemediği gerekçesiyle, öldürme kastının sübut bulduğu yönündeki kanaat gerçeği yansıtmamaktadır. Müvekkil herhangi bir engel bulunmadığı halde eylemine devam etmemiş, mağdurun hayati bölgelerini hedef alarak atış yapmamıştır.
Açıklanan sebeplerle, aşılamaz bir engelin bulunmadığı ve doğrudan ilave atış yapabileceği halde bu atışları yapmayan ve OLAY YERİNDEN KAÇAN MÜVEKKİLİN, öldürme kastıyla hareket ettiği söylenemez.
3. Müvekkil Tarafından Mağdur Hedef Alınarak Atış Yapılmadığından (Mağdur Yerden Seken Mermiler Nedeniyle Yaralandığından) Atış Sayısının Birden Fazla Olması Müvekkilin Kastının Öldürme Olduğunu Kesin Olarak İspatı İçin Yeterli Değildir
İlk derece mahkemesince, müvekkilin "..........................'ı hedef almak suretiyle iki kez ateş ettiği" ve "müştekideki yaralanmalarının hayati öneme haiz boyun ve omuz bölgesinde bulunması" kabul edilmiştir [Gerekçeli karar, s. 6] ve atış sayısının birden fazla olması, öldürme kastının varlığına dayanak olarak kabul edilmiştir.
Oysa Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasına göre darbe sayısının çok oluşu, failin kastının kesin olarak öldürme olduğunu göstermez. Hedef seçme imkanı varken, hayati bölgelerin hedef alınıp alınmadığı ve engel sebep yok iken eyleme devam edilip edilmediği dikkate alınmalıdır [Yargıtay CGK., 27.02.1995 tarih, E. 1995/1-10, K. 1995/41; Yargıtay 1. CD., 26.10.1993 tarih, E. 1993/1914, K. 1993/2115].
Yargıtay, darbe sayısının çokluğunu öldürme kastı bakımından yegane kriter olarak kabul etmemekte, "ÖLDÜRÜCÜ" darbe sayısını dikkate alarak öldürme kastının belirlenmesi gerektiğine karar vermektedir.
Dosya kapsamında yer alan Kayseri Şehir Hastanesi'nin 18.12.2021 tarihli raporuna göre mağdurda HAYATİ TEHLİKE DOĞURAN SADECE BİR TANE yaralanma mevcuttur. Yine dosyada mevcut bulunan ve hayati tehlikeye neden olan yaralanmanın bulunduğu bölgeden ele geçen (vücuttan çıkarılan) mermi çekirdeğine ilişkin 14.06.2021 tarihli "uzmanlık raporu"na göre hayati tehlikeye neden olan mermi çekirdeği DEFORME'dir.
Uzmanlık raporu esas alındığında, hayati tehlikeye neden olan atışın, DOĞRUDAN MAĞDUR HEDEF ALINARAK YAPILAN ATIŞ OLMADIĞI, merminin başka bir yerden SEKEREK mağdura isabet ettiği açıktır. Ayrıca yukarıda da izah olunduğu üzere -her ne kadar bu hususta ayrıntılı bir inceleme/ olay yeri incelemesi ve bilirkişi incelemesi yapılmamış olsa dahi- müvekkilin 2-3 metre mesafeden atış yaptığı halde mağdurdaki diğer yaralanmaya ait kurşunun kemik dokuyu geçerek vücuda girmemiş olması da atışın mağdur hedef alınarak yapılmadığını göstermektedir. Zira yukarıda da izah olunduğu üzere, 2-3 metre mesafeden yapılan atışların, doğrudan mağduru hedef alması halinde -büyük bir kemiğe isabet etmesi halin dışında- vücuda girmesi ve/veya vücuttan çıkması gerekmektedir. Aksinin kabulü, akıl, mantık ve fizik kuralları ile çelişmektedir. Kayseri 1. ACM tarafından, söz konusu maddi delillere ilişkin bu durum hiçbir şekilde tartışılmamış, bu hususta inceleme yapılmamış ve müvekkil lehine olan bu durum göz ardı edilerek -eksik inceleme ve hatalı değerlendirme- sonucunda atılı suçun manevi unsurunun oluştuğu kabul edilmiştir.
Şu halde, kamera görüntüsü [EK-2, 3: Atış biçimini gösteren görüntü] ve 14.06.2021 tarihli uzmanlık raporu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, mağdurda hayati tehlikeye neden olan TEK YARALANMA'nın, YERDEN SEKEN MERMİ SEBEBİYLE OLDUĞU anlaşılmaktadır.
Açıklanan sebeplerle, mağdurda hayati tehlikeye neden olan yaralanmanın TEK OLUŞU, bu yaralanmanın da yerden seken mermi nedeniyle ortaya çıktığını ispat eden kamera görüntüsü ve uzmanlık raporu bulunduğu ve müvekkil mağduru doğrudan hedef alarak atış yapmadığı halde, somut bir delile dayanılmaksızın ve müvekkil lehine olan deliller yok sayılarak; yaralanmalardan bir tanesinin "mağdurun hayatını tehlikeye soktuğu" gerekçesiyle, öldürme kastının gerçekleştiğinin kabul edilmesi eksik ve hatalı incelemenin sonucudur.
C. ESASA (SİLAHLI TEHDİT SUÇUNA) İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ
Kayseri 1. ACM tarafından "...sanığın .........................ı hedef alarak ateş ettiği sırada diğer müştekilerin müşteki ...........'un yakınında bulunduğuna dair her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediğinden sanığın tabanca ile havaya iki el ateş etmek suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin vasıf değişikliği nedeni ile silahla tehdit suçunu oluşturacağı..." gerekçesiyle mağdurlar ....................... ve ......................... yönünden tehdit suçunun işlendiği kabul edilmiştir.
Müvekkil hakkında, tehdit suçundan dolayı TCK m. 106/2-a ve 43 hükümleri kapsamında,"1 yıl 6 ay 22 gün" hapis cezasına hükmolunmuştur.
TCK m. 106 hükmüne göre "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit etme" eylemi tehdit suçunu oluşturmaktadır. Tehdit suçunun oluşabilmesi için mağdurun belli veya belirlenebilir olması zorunludur [Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 3. Cilt, s. 4112; Tezcan, Durmuş/ Erdem, M. Ruhan/ Önok, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 19. Baskı, Ankara 2021, s. 515].
Yargılama konusu olay bakımından, ekte sunmuş olduğumuz ve dosyada mevcut olan kamera kaydından elde edilen fotoğraflar incelendiğinde, müvekkilin mağdur .................'ın, ayağının önüne (yere) doğru atış yaptığı ve diğer mağdurları doğrudan veya dolaylı olarak (olası kastla) hedef alan bir atışının olmadığı görülmektedir.
Şu halde, müvekkilin mağdurlar ....................... ve ........................'a yönelik olarak, mağdurları tehdit kastıyla gerçekleştirdiği bir silah atışı mevcut olmadığından (müvekkilin eyleminin muhatabı SADECE diğer mağdurlar ............. ve .......... olduğundan), bu mağdurlar yönünden tehdit suçunun maddi (fiil) ve manevi (kast) unsurları oluşmamıştır. Nitekim .............................. 24.05.2021 tarihli kolluk ifadesinde, "sırtı dönük olduğunu, 5-6 el silah sesi duyduğunu" beyan etmiş ve kendisine yönelik doğrudan silahla ateş etme eyleminden bahsetmemiştir.
Açıklanan sebeplerle, müvekkil tarafından mağdurlar .................... ve............. 'a yönelik herhangi bir silahla ateş etme eylemi bulunmadığından, müvekkilin mağdur .............................'ın ayağının önüne (yere) doğru yaptığı atışların, diğer mağdurlar ............... ve .............. yönünden tehdit suçunu oluşturduğunun kabulü hukuka ve usule aykırıdır.
D. HAKSIZ TAHRİK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN İSTİNAF SEBEPLERİMİZ
Kayseri 1. ACM tarafından "Müştekilerin barda kavga ettikleri şahısları dışarıda bekledikleri sırada yanılgıya düşerek sanık ve arkadaşlarını kavga ettikleri şahıslarla karıştırdıkları, müştekilerin laf atmak ve sanığın üzerine yürümek suretiyle kavgayı başlatarak ilk haksız hareketi gerçekleştirdikleri" gerekçesiyle, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasın karar verilmiş ve alt sınırdan (1/4 oranında) indirim yapılmıştır.
TCK m. 29 hükmü kapsamında, bir kimsenin haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalarak, kendisine karşı haksız fiilde bulunan kişiye karşı suç işlemesi” haksız tahrik olarak kabul edilmektedir [Demirbaş, Timur, Haksız Tahrik, 3. Baskı, Ankara 2021, s. 22].
Haksız tahrikte failin cezasının hafifletilmesinin temel sebebi, mağdurdan kaynaklanan haksız bir eylemden doğan “hiddet veya şiddetli elemin” etkisi altında kusur yeteneğinin (hareketlerini yönlendirme yeteneğinin) azalmasıdır. Haksız bir eylemden doğan hiddet (kızgınlık) veya şiddetli elem hâlinde, failin irade yeteneği tam olsa dahi hareketlerini yönlendirme yeteneği etkilenebilmekte ve bu etki nedeniyle de fail suç işleyebilmektedir. Bu yönüyle, mağdurun haksız eylemi ile başlatılan olay, failin irade yeteneğini etkilemekte ve haksız eylemin ortaya çıkardığı heyecan nedeniyle “olay, faile hâkim olmakta” ve haksız eylemden dolayı ortaya çıkan “feverân", insanı fiile sevk etmektedir. [Majno, Ceza Kanunu Şerhi, C. I, Ankara 1977, s. 228].
Mağdurun (ilk) haksız hareketi nedeniyle failde ortaya çıkan psikolojik durumun bir neticesi olarak mağdura karşı işlenen suç bakımından adil ve hakkaniye uygun bir ceza indiriminin yapılmaması ceza adaletiyle (ve hakkaniyetle) bağdaşmaz. Zira bu psikolojik durumda bulunan (mağdur tarafından hiddete veya eleme sürüklenen) failin, diğer insanlar gibi “hareketlerini yönlendirme yeteneğinin” tam olduğu söylenemez. TCK m. 29 hükmü bakımından, mağdurdan kaynaklanan ve faile veya yakınlarına yönelen, pozitif hukuk kurallarının ihlali biçiminde tezahür eden; suç niteliğindeki davranışların, kabahatlerin, özel hukuk kuralları kapsamında herhangi bir hakkı ihlal eden ve dava konusu edilebilen (veya kendisine hukuki bir sonuç/ yaptırım bağlanan) eylemlerin (haksız fiil, sözleşmeye aykırılık vs.) “haksız fiil” olarak kabul edileceği açıktır.
Yargıtay'a göre“Tahrikin varlığı ve derecesi failin durumu ve yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri, tahrik eden ile failin hâl ve davranışları, aralarındaki ilişki, zaman ve yer şartları nazara alınmalıdır” [Yargıtay CGK., 01.02.1993 tarih, E. 1992/1-361, K. 1993/20].
Müvekkilin, arkadaşlarının ve mağdurların anlatımları nazara alındığında, Mahkeme'nin gerekçeli kararda ortaya koyduğu, mağdurun müvekkili başkasına benzeterek sataştığı kabulü isabetli olmakla birlikte, bu kabul eksiktir. Zira, mağdur ve arkadaşları, müvekkil ve arkadaşlarına tekme ve tokat ile saldırmış ve eylemler belli bir yoğunluğa ulaşarak, kasten yaralamaya dönüşmüştür. Şu halde, mağdur ve arkadaşlarının -durduk yere müvekkile saldırarak- başlattıkları haksız eylemin niteliği, müvekkili darp boyutuna ulaştığı nazara alındığında, müvekkil hakkında haksız tahrik hükümlerinin alt sınırdan (1/4 oranında) uygulanması, adil ve hakkaniyete uygun olmayıp; TCK m. 3 hükmünde yer verilen "ölçülülük" ilkesi ihlal edilmiştir.
Açıklanan sebeplerle, müvekkil hakkında adil ve hakkaniyete uygun bir haksız tahrik indirimi yapılması hukuka aykırı olup, müvekkil yönünden fazla ceza tayin olunmuştur.
E. TEHDİT SUÇUNA İLİŞKİN HAPİS CEZASININ -KANUNİ OLMAYAN GEREKÇELERLE- ERTELENMEMESİ HUKUKA AYKIRIDIR
Kayseri 1. ACM'nin gerekçeli kararında "Sanığın geçmişte HAGB'li de olsa adli sicil kaydının olması... hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve ertelemeye ilişkin hükümlerin sanık lehine uygulanmasına takdiren yer olmadığına" karar verilmiştir.
TCK m. 51 kapsamında hapis cezasının ertelenmemesi için "Daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması" (ve diğer şartların varlığı) gerekmektedir.
Müvekkil hakkında, sadece geçmişte hükmolunan "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" karar mevcut olup, bu karar adli sicile değil CMK m. 231/13 hükmü uyarınca "mahsus bir sisteme" kaydedilmekte ve denetim süresinin suç işlemeksizin geçirilmesi sonrasında da "düşme" karar verilmektedir. Bu sebeple, müvekkil hakkında geri bırakılan hükümden hareketle, müvekkilin adli sicil kaydı bulunduğu söylenemez.
Mağdurların kovuşturma aşamasında şikayetlerinden vazgeçtiği yargılama konusu olayda, TCK m. 51/1-b hükmü kapsamında müvekkilin "suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşmasını" engelleyen somut bir olay yaşanmamış ve müvekkilin olumsuz bir tavır ve davranışı da söz konusu olmamıştır. İlk derece mahkemesince, bu koşulun gerçekleşmediğine dair kanaate ilişkin olarak somut, ikna edici ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmamıştır.
Açıklanan sebeplerle, 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasının, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı dayanak gösterilerek ve soyut bir şekilde TCK m. 51/1-b hükmündeki koşulun gerçekleşmediğinden bahisle, ertelenmemesi hukuka ve usule aykırıdır.
III. NETİCE VE TALEP
Yukarıda açıklanan sebeplerle ve Dairenizce re'sen gözetilecek sebeplerle:
- Müvekkilin 2-3 adım mesafeden, eğilerek yere doğru yaptığı, hedef gözetme imkanı bulunduğu halde doğrudan mağduru hedef almaksızın yapılan atış sonrasında, yerden seken mermi nedeniyle mağdurun yaralandığı (mağdurda tek bir hayati tehlike doğuran yaralanma olduğu ve omuz bölgesinden çıkarılan merminin DEFORME olduğu) ve müvekkilin kendiliğinden olay yerinden kaçarak sona erdirdiği eylem bakımından;
- Müvekkile yüklenen eylemler hususunda maddi gerçeği ortaya koyan ve dosyada mevcut bulunan "kamera görüntüleri" gereği gibi incelenmeksizin/ çözümlenmeksizin tesis olunan mahkumiyet hükümlerinin, eksik ve hatalı incelemenin sonucu olduğunun;
- Müvekkilin öldürme kastıyla hareket ettiği gerekçesiyle tesis olunan mahkumiyet hükmü bakımından, "öldürme kastının" her türlü şüpheden uzak, kesin ve tam bir vicdani kanaate ulaşmaya elverişli ve yeterli delillerle kesin olarak ispat edilemediğinin;
- Müvekkilin mağdurlar ...................... ve ...................'a yönelik herhangi bir silahla ateş etme eylemi bulunmadığından, müvekkilin mağdur ......................'ın ayağının önüne (yere) doğru yaptığı atışların, diğer mağdurlar ............... ve ............. yönünden tehdit suçunun yasal unsurlarını oluşturmadığı halde mahkumiyet hükmü tesis olunduğunun;
- Mağdur/lar tarafından başlatılan haksız eylem nedeniyle, mağdurların müvekkile saldırdığı, darp ettiği olay bakımından, olayın başlangıcı ve vehameti, haksızlığın ulaştığı boyut nazara alınmaksızın, TCK m. 29 hükmü kapsamında alt sınırdan indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayin edildiği;
- Müvekkil hakkında tehdit suçundan dolayı tesis olunan 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası bakımından, TCK m. 51 hükmü kapsamında "erteleme" müessesesinin uygulanmasına dair yasal koşullar oluştuğu halde, yasal olmayan, yetersiz ve soyut gerekçelerle hapis cezasının ertelenmediği;
Dikkate alınarak;
- CMK m. 280/1-g hükmü kapsamında dava yeniden görülmek ve deliller (özellikle olaya ilişkin -ekte fotoğrafları sunulmuş- kamera kaydı) yeniden takdir olunmak suretiyle mahkumiyet hükmü "kaldırılmasını" ve haksız tahrik altında kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını;
Saygılarımızla arz ve talep ederiz.20.05.2022
Av. Gizem Gül Uzun
Sanık Müdafi
EKLER: 1- Güvenlik Kamerası Görüntülerine İlişkin Ekran Kayıtları (Görüntü kayıtlarının renkli çıktıları dosyaya fiziken de sunulacaktır)
Yargılamanın Yenilenmesi Dava Dilekçesi, Avukat Gizem Gül Uzun tarafından yazılmıştır.