YARGITAY 1. CEZA DAİRESİNE
GÖNDERİLMEK ÜZERE
KAYSERİ BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. CEZA DAİRESİNE
Duruşma Taleplidir
TEMYİZ YASA YOLUNA
BAŞVURAN SANIK:
MÜDAFİLERİ : Av. Gizem Gül Uzun
SUÇ : Kasten Öldürmeye Teşebbüs
TEMYİZ İSTEMİNİN
KONUSU: Kayseri BAM. 1. CD.'nin 16.03.2022 tarih, E. 2022/..., K. 2022/.... sayılı "istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi"ne dair kararının temyizen incelenerek "bozulması" ve temyiz incelemesinin "duruşmalı" yapılması talebinden ibarettir.
KARARIN TEBLİĞ
TARİHİ: 02.04.2022 (e- Tebligat/ Kanunen Tebliğ Edilmiş Sayıldığı Tarih)
A Ç I K L A M A L A R
I. TEMYİZE KONU SÜRECİN ÖZETİ
1. Müvekkil hakkında, Kayseri CBS tarafından, mağdur ......................'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle iddianame düzenlenmiştir.
2. Kayseri 4. ACM tarafından yürütülen kovuşturma neticesinde: "Mağdurda meydana gelen yaralanmanın niteliği, öldürücü bölge olan kemer üstü karın bölgesinden yaralanmış olması, hayati tehlike geçirmiş olması, 6. Derecede ağır nitelikte kemik kırığının oluşması ile sanığın öldürmeye nitelikli tüfek ile öldürmeye elverişli mesafeden ateş etmiş olması dikkate alındığında sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs olduğunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı, taraflar arasında mağdurun anlatımlarına göre ortaklık ve bir kısım alacak borç ilişkilerinin bulunduğu ancak olay esnasında mağdurdan sanığa yönelen herhangi bir haksız tahrik eyleminin bulunmadığı, tam tersi sanığın, mağdurun ekinlerini yükletmediği, aradan yarım saat geçtikten sonra mağdurun tarlaya geldiği, sanığın bu esnada mağdurun arkasından tüfek ile ateş ettiği, her ne kadar tanıklar bir el ateş edildiğini duyduklarını anlatmış iseler de, olay yeri inceleme raporuna göre sanığın tüfek ile ateş ettiği yerde kanepenin üzerinde 3 adet yeni bir adet de eski kartuşun bulunduğu, dolayısıyla sanığın birden fazla kez ateş ettiğinin anlaşıldığı..." gerekçesiyle müvekkilin kasten öldürmeye teşebbüs suçundan dolayı cezalandırılmasına karar verilmiştir.
3. Kayseri BAM 1. CD. tarafından, öne sürmüş olduğumuz -esasa etkili- istinaf sebepleri kapsamında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın (öne sürmüş olduğumuz istinaf sebeplerine dair herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin) "diğer istinaf nedenlerinin yerinde görülmediğinden" bahisle, istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
Kayseri BAM 1. CD.'nin temyiz başvurusuna konu kararında, matbu/ formül karar usulü benimsenerek: "Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeye verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı" kabul olunmuştur.
Kayseri BAM. 1. CD.'nin "istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi"ne dair kararının, aşağıda açıklayacağımız usule ve esasa ilişkin sebeplerle hukuka aykırı olması nedeniyle, temyiz kanun yoluna başvurma zarureti hasıl olmuştur.
Müvekkil hakkında tesis olunan ve istinaf incelemesinden geçen hükmün 10 yıl 5 Ay hapis cezası olması nedeniyle, CMK m. 299 hükmü kapsamında, temyiz incelemesinin, aşağıda yer vereceğimiz usule ve esasa ilişkin temyiz sebepleri kapsamında, "duruşmalı" olarak yapılmasını talep etmekteyiz.
II. TEMYİZ SEBEPLERİMİZ
A. USULE İLİŞKİN TEMYİZ SEBEPLERİMİZ
1. Görevsiz Mahkemedeki Beyanlar Hükme Esas Alınarak CMK m. 7/1 ve 217/2 Hükümleri İhlal Edilmiştir
Müvekkil soruşturma aşamasında bütünüyle inkara yönelik olarak savunmada bulunmuş ve Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nde ise yargılama konusu olayın mağdurdan kaynaklanan "haksız eylem (mağdurun kendisine hakaret etmesi ve hakkı olmadığı halde tahsil edilen mahsulden pay istemesi) nedeniyle gerçekleştiği, uzak mesafeden ve öldürme kastı olmaksızın ateş ettiği" savunmasında bulunmuştur.
Kayseri 4. ACM tarafından, müvekkilin savunmasının -görevsiz- Bünyan Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki savunmasıyla "çeliştiği" gerekçesiyle (Kayseri ACM, gerekçeli karar s. 12) suçtan kurtulmaya dönük olduğu kabul edilmiştir.
CMK m. 7/1 hükmü uyarınca görevsiz mahkemece yapılan işlemlerin "hükümsüz" olduğu ve yok hükmünde kabul edilmesi gerektiği halde, Kayseri 4. ACM tarafından görevsiz mahkemedeki beyanın delil olarak kabul edilmesi ve müvekkilin savunmasının bu mahkemedeki beyanı ile çeliştiği ifade edilerek savunmasına itibar olunmaması hukuka aykırıdır.
Müvekkilin Kayseri 4. ACM'de yapılan sorgusundaki anlatımı, maddi delillerle ve tanık anlatımlarıyla uyumlu olduğu halde, ilk derece mahkemesince bu beyanın görevsiz mahkemedeki beyanı ile çeliştiğinden bahisle delil olarak kabul edilmemesi hukuka ve usule aykırıdır.
Mezkûr hukuka aykırılık, istinaf dilekçemizde de belirtildiği halde, Kayseri BAM., 1. CD. tarafından dikkate alınmamıştır.
Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince görevsiz mahkemede yapılan sorgu işleminin hükümsüz olduğu nazara alınmaksızın, müvekkilin kovuşturma aşamasındaki beyanlarının çeliştiğinden bahisle kişisel savunmasına itibar olunmaması CMK m. 7/1 ve 217 hükümlerini ihlal etmektedir.
2. Delile Dayanılmaksızın Üç El Atış Yapıldığının Kabul Edilmesi Nedeniyle CMK m. 206 ve 217 Hükümleri İhlal Edilmiştir
Kayseri 4. ACM tarafından, "olay yeri inceleme raporuna göre sanığın tüfek ile ateş ettiği yerde kanepenin üzerinde bir 3 adet yeni bir adet de eski kartuşun bulunduğu, dolayısıyla sanığın birden fazla kez ateş ettiğinin anlaşıldığı" gerekçesiyle (gerekçeli karar s. 13), müvekkilin 3 kez ateş ettiği kabul olunarak kastının öldürmek olduğuna karar verilmiştir.
Dosyada mevcut olan 25.07.2019 tarihli "Olay Yeri İnceleme Raporu"na göre BOŞ! av fişeği kartuşları, atışın yapıldığı eve (evin merdivenine), 4,30 metre, 10,5 metre, 5,60 metre ve 2,90 metre mesafede olup, bu boş kartuşların olaydan önce orada oldukları kartuşların eskimiş ve aşınmış görüntülerinden dahi anlaşılmaktadır (boş kartuş resimleri dosyada mevcuttur, 2 numaralı resim). Bu kartuşların sadece 1 tanesi müvekkil tarafından yapılan atışa ilişkindir. Oysa tarlada bulunan boş av fişeği kartuşlarının, olayda kullanılan tüfekten atıldığı hususunda da herhangi bir tespit bulunmamaktadır.
Kaldı ki; müvekkilin atış yaptığını belirttiği (ve tanıkların da atış yapıldığı sırada müvekkilin bulunduğunu belirttikleri) yer (tarladaki evin MERDİVENİ) olduğundan, olay yerinde bulunan boş (ve eskiye ait) av fişeklerinin müvekkil tarafından yapılan atış sonucu olabilmesi FİZİKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR. Çünkü, tarlada bulunan boş av fişeklerinin konumu dikkate alındığında, bu av fişeklerinin müvekkilin yaptığı atışın ürünü olabilmesi imkansızdır.
Dosyada mevcut olan "Olay Yeri İnceleme Raporu"nda "koltuk üzerinde 3 adet av fişeği" tespit olup, bu fişekler DOLU av fişekleridir! Atış da evin içerisinden değil, dışından yapıldığından, boş av fişeği kartuşunun evin içerisinde bulunabilmesi de mümkün değildir.
İlk derece mahkemesince, evin içerisinde koltuk üzerinde bulunan av fişekleri DOLU av fişeği olduğu halde, bu av fişekleri ile evin dışında (tarlada) birbirine uzak mesafede bulunan BOŞ av fişeği kartuşları karıştırılarak, müvekkil tarafından 3 el atış yapıldığı kabul edilmesi, eksik ve hatalı inceleme yapıldığını göstermektedir.
Müvekkilin savunması, mağdurun anlatımı ve olaya ilişkin doğrudan bilgi ve görgüsü olan bütün tanıkların beyanlarında, TEK ATIŞ YAPILDIĞI belirtilmiş olup, bu hususta herhangi bir çelişki mevcut değildir.
Yargılama konusu olay bakımından, olay yeri etrafında (tarlada) bulunan boş av fişeklerinin birbirinden uzakta olduğu dikkate alınmaksızın ve bir bilirkişi incelemesi yapılmaksızın -mağdur dahil bütün anlatımlarda olayda TEK EL ATIŞ YAPILDIĞININ belirtildiği- gözardı edilerek müvekkilin 3 el atış yaptığı gerekçesiyle kastının öldürmeye yönelik olduğunun kabul edilmesi hukuka ve usule aykırıdır.
Açıklanan sebeplerle, müvekkil tarafından 1 el atış yapıldığı ve mağdur dahil bütün tanıkların bu hususu doğruladığı dikkate alınmaksızın, evde kanepe üzerinde bulunan av fişeklerinin "dolu" olduğu olay yeri inceleme raporunda açıkça yazıldığı halde, bu av fişeklerinin boş olduğu hususunda yanılgıya düşülerek, müvekkilin 3 el atış yaptığı gerekçesiyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkum edilmesi, dosyada mevcut bulunan delillerin eksik ve hatalı değerlendirilmesi neticesinde mahkumiyet hükmü tesis olunduğunu göstermektedir. Bu sebeple, deliller usulünce tartışılmadığından CMK m. 217 hükmü ihlal edilmiştir.
3. Müvekkil Lehine Olan Delillere (Mağdurdan Kaynaklanan Haksız Eylemlerin Varlığını Gösteren Delillere) Neden İtibar Olunmadığı Gerekçelendirilmemesi Nedeniyle CMK m. 217/1 Hükmü İhlal Edilmiştir
İlk derece mahkemesince, müvekkilin "mağdurun ekinlerini" yükletmediği kabul olunarak, haksız tahrik hükümleri uygulanmamıştır.
Yargılama konusu olaya ilişkin doğrudan bilgisi ve görgüsü bulunan tanıklar ..........................................................., beyanlarında olayın gerçekleştiği "tarlanın ekimini müvekkil 'un yaptığı ve bütün giderlerin de müvekkil ve babası tarafından üstlenildiğini" beyan etmiştir.
Yine müvekkilin, mağdurun çalışanı ................................'a yönelik olarak "iki tane tır çağırdım onlara ayıp olur, sen ister onları bekle istersen de git" dediği, mağdura yönelik olarak herhangi bir haksız eyleminin olmadığı bizzat tanık ......................... tarafından istinabe yoluyla Bünyan AsCM tarafından alınan 25.10.2021 tarihli beyanında ifade olunmuştur.
Müvekkilin, öncelikle geçen yılın borçlarının ödenebilmesi amacıyla yükleme yapılacağı sonrasında ise mağdurun kamyonuna yükleme yapılacağını beyan etmesine rağmen, mağdur .........................'un tarlaya gelerek:
- Tanık .......................ın, istinabe yoluyla alınan beyanına ve Kayseri 4. ACM tarafından alınan beyanına göre "bağırıp çağırdığı ve kendilerinin kaçıştıkları";
- Tanık .....................'ın, Mahkemece itibar olunan soruşturma aşamasındaki 25.07.2019 tarihli beyanına göre de ""kim benim kamyonuma malzeme yükletmeyen çıksın ortaya" dediği
Anlaşılmaktadır.
Şu halde, mağdur .......................'un, ekimini ve masraflarını yapmadığı halde, müvekkil tarafından hasat yapıldığı ve hasadın ilk bölümünün önceki yılın borçlarının ödenmesi amacıyla araçlara doldurulduğu sırada önce çalışanına göndermek suretiyle akabinde de kendisi gelerek ve "kim benim kamyonuma malzeme yükletmeyen çıksın ortaya" diyerek bağırıp çağırdığı hususunda delil bulunduğu halde, müvekkil hakkında bu delillere neden itibar olunmadığı hususunda herhangi bir gerekçeye yer verilmemiş ve deliller hatalı bir şekilde takdir olunmuştur.
Açıklanan sebeplerle, dosyadaki mevcut deliller eksik ve hatalı takdir olunmak suretiyle müvekkil lehine haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması TCK m. 217 ve 230 hükümlerinin hatalı uygulandığını göstermektedir.
B. ESASA İLİŞKİN TEMYİZ SEBEPLERİMİZ
1. Öldürme Kastı Kesin Olarak Sübut Bulmadığı Halde Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçunun Oluştuğu Kabul Edilerek, TCK m. 21, 35 ve 81 Hükümleri Hatalı Uygulanmıştır
Kayseri 4. ACM tarafından, müvekkilin:
- Etkili mesafeden tüfekle ateş ettiği;
- Mağdura arkasından ateş ettiği;
- Mağdurun sol kemer üstünden yaralandığı;
- Yaralanmanın mağdurun hayatını tehlikeye soktuğu;
Gerekçesiyle eylemindeki manevi unsur "öldürme" olarak kabul edilmiştir.
İlk derece mahkemesindeki savunmamızda ve istinaf başvurumuzda detaylı bir şekilde izah olunduğu üzere, Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasında ortaya konulan kriterler açısından değerlendirme yapıldığında, müvekkilin kastının mağduru öldürmek olmadığı açıktır:
Şöyle ki:
- Müvekkil Tarafından Tek El Atış Yapılmış Olup, Müvekkil -Eylemine Devam Edebilme İmkanı Olduğu Halde- Kendiliğinden Eylemine Son Vermiştir
İlk derece mahkemesinin, müvekkilin kastının öldürme olduğu yönündeki kabulü temelde "olay yeri inceleme raporuna göre sanığın tüfek ile ateş ettiği yerde kanepenin üzerinde 3 adet yeni 1 adet de eski kartuşun bulunduğu, dolayısıyla sanığın birden fazla kez ateş ettiği" düşüncesine dayanmaktadır.
Oysa yukarıda da açıklandığı üzere, kanepe üzerindeki kartuşlar DOLU kartuşlar olup, bu kartuşların bulunması müvekkilin başka atışlar yapmasına imkan bulunduğu halde, atış yapmadığını (eylemine kendiliğinden son verdiğini) göstermektedir.
İlk derece mahkemesince, atışın yapıldığı ev dışında (tarlada) bulunan ve birbirine uzak konumlarda yer alan eski boş kartuşlar, somut bir tespit veya uzmanlık raporu bulunmaksızın, yargılama konusu olayla ve müvekkil ile ilişkilendirilmiştir.
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında beyanlarına başvurulan ve yargılama konusu olayın DOĞRUDAN tanığı olan .......................... ve .................... da TEK EL SİLAH (TÜFEK) SESİ DUYDUKLARINI açık ve kesin bir şekilde ifade etmiştir. Yine mağdur da TEK EL ATIŞ'tan bahsetmiştir.
Şu halde, yargılama konusu olay bakımından, tek el tüfek atışı yapıldığı ve kanepe üzerinde dolu fişekler bulunmasına rağmen müvekkilin, eylemine kendiliğinden son verdiği ve ikinci bir atış yapmadığı anlaşıldığı halde, somut bir tespite ve herhangi bir delile dayanmaksızın olay yeri civarında bulunan ve geçmişe ait olduğu üzerindeki deformasyonlardan dahi anlaşılabilen boş kartuşların mevcut olduğundan bahisle, müvekkilin birden fazla atış yaptığının kabul edilmesi suretiyle kastının öldürmek olduğuna karar verilmesi delillerin hatalı değerlendirildiğini göstermektedir.
- Müvekkil ile Mağdur Arasında Öldürmeyi Gerektirir Bir Husumet Bulunmamaktadır
Müvekkil, mağdur ile arasında öldürmeyi gerektirir herhangi bir husumet bulunmadığını, öldürmek amacıyla hareket etmediğini, mağdurun bağırıp çağırması ve küfretmesi nedeniyle onun bulunduğu yere doğru korkutmak amaçlı rastgele ateş ettiğini beyan etmiştir (02.11.2021 tarihli 1. Celse sorgu beyanı).
Mağdur ........................., 07.12.2021 tarihli Kayseri 1. ACM'deki beyanında, müvekkil ile aralarında "önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek boyutta bir husumet olmadığını" beyan etmiş ve mağdurun çalışanı ........................... da istinabe yoluyla alınan Bünyan Asliye Ceza Mahkemesi'ndeki 25.10.2021 tarihli beyanında (Duruşma tutanağı s. 2), müvekkil ile mağdur arasında "öldürmeye gidecek kadar bir husumet olmadığını biliyorum" biçiminde anlatımda bulunmuştur.
Açıklanan sebeplerle, yargılama konusu olay bakımından müvekkil ile mağdur arasında önceye dayalı ve öldürmeyi gerektirecek boyutta bir husumet bulunmadığı bizatihi mağdurun beyanı ile (ve bu beyanı destekleyen tanık anlatımıyla) sabit olduğu halde, müvekkilin kastının öldürmek olarak kabul edilmesi hukuka ve usule aykırıdır.
- Yargılama Konusu Olay Mağdurun "Bağırıp Çağırması" ve "Kim Benim Kamyonuma Malzeme Yükletmeyen Çıksın Ortaya" Demesi Üzerine ANİDEN Gelişmiştir
Yargılama konusu olayın, mağdurun olay yeri olan tarlaya gelip bağırıp çağırması ve "kim benim kamyonuma malzeme yükletmeyen çıksın ortaya" diyerek alenen tehditte bulunması nedeniyle gerçekleştiği tanık anlatımlarıyla sabittir.
Tanık ................'ın, soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanı, mağdurun tarlaya geldiğindeki tavır davranışlarına ilişkin kısmı itibariyle özünde değişmemiştir.
Müvekkil de Kayseri 4. ACM'deki 02.11.2021 tarihli sorgusunda, mağdurun bağırıp çağırması ve küfretmesi nedeniyle onun bulunduğu yere doğru korkutmak amaçlı rastgele ateş ettiğini beyan etmiştir.
Şu halde, yargılama konusu olayın, mağdurdan kaynaklanan ve TCK m. 29 hükmü kapsamında haksız tahrik teşkil eden eylemler (bağırıp çağırma ve tehdit niteliği taşıyan sözler) nedeniyle, ani bir şekilde geliştiği tanık ............................................'ın anlatımıyla sabittir.
Yine dosya kapsamındaki olay yeri inceleme raporuna ve dinlenen bütün tanık anlatımlarına göre müvekkil ile mağdurun isabet aldığı yer arasında 40-50 metre mesafe bulunmaktadır.
Açıklanan sebeplerle, mağduru haksız eylemleri nedeniyle "aniden" gelişen ve müvekkilin mağdurun bulunduğu yöne doğru "korkutmak" amaçlı olarak yaklaşık 40-50 metre mesafeden atış yapıldığı nazara alındığında, mağduru doğrudan hedef almaksızın yapılan atış bakımından öldürme kastının mevcut olduğu kesin olarak söylenemez. Bu sebeple, öldürme kastı kesin bir şekilde sübut bulmadan mahkumiyet hükmü tesis olunması, TCK m. 21, 35 ve 81 hükümlerinin hatalı uygulandığını göstermektedir.
- Müvekkilin Atış Sonrasındaki Eylemleri Kastının Öldürmek Olmadığını Göstermektedir
Mağdur.................................'un yaralanması sonrasında, müvekkilin mağdurun yanına gidip yardımcı olduğu hususundaki tanık anlatımları soruşturma ve kovuşturma aşamasında çelişkilidir.
İlk derece mahkemesince, mezkûr çelişki müvekkil aleyhine değerlendirilerek, müvekkilin yardımda bulunmadığı ve bu sebeple de TCK m. 36 hükmü kapsamında gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir.
Bununla birlikte, Kayseri 4. ACM tarafından, müvekkilin olay sonrasındaki "DİĞER TAVIR VE DAVRANIŞLARI", öldürme kastının mevcut olup olmadığının tespitinde dikkate alınmamış ve bu tavır ve davranışlar açısından herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
Soruşturma ve kovuşturma aşamasında tanık olarak dinlenen ve beyanı DEĞİŞMEYEN, mağdurun kardeşi ......................., kardeşi (mağdur) ........'u araca bindirdikleri sırada "evin üst katında camdaydı, elinde tüfekle ağlıyordu, pişmanım diye ağlıyordu, kendisine vuruyordu..." biçiminde beyanda bulunmuş bu beyan müvekkilin sorgusu ile de doğrulanmıştır.
Müvekkil 02.11.2021 tarihli ilk duruşmadaki beyanında "baktım tarla yolundan traktörler arabalar falan gelince ben bıraktım eve çıktım, o sırada ben de şoka girdim, ağladım yani" demiştir.
Şu halde, müvekkilin, mağdurun isabet aldığını görmesi üzerine, atışın yapıldığı evin balkonunda "şok geçirdiği, ağladığı, kendisine vurduğu" yargılama konusu olayın aniden geliştiği ve müvekkilin öldürme kastıyla hareket etmediği hususunda önemli olduğu halde, ilk derece mahkemesince bu tavır ve davranışlar öldürme kastının belirlenmesinde dikkate alınmamış ve mağdurun kardeşi (tanık) ...................................'un beyanlarına neden itibar olunmadığı hususunda herhangi bir gerekçeye de yer verilmemiştir.
Açıklanan sebeplerle, mağdurun isabet aldığını görmesi sonrasında "şok geçiren, ağlayan ve kendisine vuran" müvekkilin, öldürme kastıyla hareket etmediği, olayın aniden geliştiği ve mağdurdan kaynaklanan haksız eylem nedeniyle atışın yapıldığı sabit olduğu halde, delillerin takdirinde hataya düşülmek suretiyle, müvekkilin öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabulü hukuka ve usule aykırı olup, TCK m. 21, 35 ve 81 hükümlerinin hatalı uygulandığı anlaşılmaktadır.
2. Yasal Koşulları Bulunmasına Rağmen Haksız Tahrik Hükümleri Uygulanmayarak TCK m. 29 Hükmü İhmal Edilmiştir
Kayseri 4. ACM' tarafından "taraflar arasında mağdurun anlatımlarına göre ortaklık ve bir kısım alacak borç ilişkilerinin bulunduğu ancak olay esnasında mağdurdan sanığa yönelen herhangi bir haksız tahrik eyleminin bulunmadığı, tam tersi sanığın, mağdurun ekinlerini yükletmediği" kabul olunmuştur.
Yargılama konusu olaya ilişkin doğrudan bilgisi ve görgüsü bulunan tanıklar ........................................, beyanlarında olayın gerçekleştiği "tarlanın ekimini müvekkil 'un yaptığı ve bütün giderlerin de müvekkil ve babası tarafından üstlenildiğini" beyan etmiştir.
İlk derece mahkemesince, tanık anlatımlarına göre, ekimin müvekkil tarafından yapılması ve bütün giderlerin de müvekkil ile babası tarafından üstlenilmesine rağmen, mevcut deliller çelişir bir şekilde "mağdurun ekinlerinin yükletilmediğinin" kabul edilmesi, delillerin eksik ve hatalı değerlendirildiğini ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanması hususunda da hataya düşüldüğünü göstermektedir.
Kayseri 4. ACM tarafından, mağdurdan kaynaklanan ve müvekkile yönelen hakaret ve dolaylı tehdit biçimindeki sözler, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması bakımından değerlendirilmemiş ve gerekçeli kararda tartışma konusu edilmemiştir.
Şöyle ki:
Tanık ..................'ın, soruşturmadaki ilk beyanında (ilk derece mahkemesince bu beyan hükme esas alınmıştır) müvekkilin savunmasını destekler mahiyette, mağdurun "kim benim kamyonuma malzeme yükletmeyen çıksın ortaya" biçiminde bağırıp çağırma eylemi bulunduğu yönündeki beyanı, gerekçeli kararda tartışılmamış ve bu beyan haksız tahrik hükümlerinin uygulanması bakımından değerlendirilmemiştir.
Mağdurun ve babasının, bir önceki yılın bütün hasadını kendilerine mal edinerek müvekkili ve babasını zor durumda bıraktığı, olaya konu ekinlerin ekimine ve bakımına dair herhangi bir masraf yapmadıkları ve emek harcamadıkları halde hasattan pay istedikleri, müvekkilin açıkça reddetmeyip (Tanık ..............................'ın anlatımına göre) "daha sonra gelin" demesine rağmen, mağdurun tarlaya gelerek DOLAYLI TEHDİDE başladığı olay bakımından TCK m. 29 hükmü bağlamında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmuştur.
Mağdur ...........'un hak etmediği halde mahsul talebi ve sonrasında da bağırıp çağırması ve dolaylı tehditte bulunması TCK m. 29 hükmü kapsamında "haksızlık" teşkil etmektedir. Mağdurdan kaynaklanan mezkûr haksızlık mevcut olmaksızın, müvekkilin aniden hiddetlenerek yargılama konusu eylemi işlemesinin hayatın olağan akışına uygun hiçbir nedeni bulunmamaktadır. Aniden gelişen olayın, başka bir nedenle izahı İMKANSIZDIR. Zira mağdurun açık ve kesin beyanına göre mağdur ve müvekkil amca çocuğu olup birlikte -kardeş yakınlığında- büyümüş ve aralarında öldürmeyi gerektirecek hiçbir husumet mevcut olmamıştır.
Yargıtay'a göre sanığın haksız tahrik savunmasının aksinin ispat edilememesi ve sanığın haksız tahrik savunmasının da akla ve mantığa uygun sebeplere ya da emârelere dayanması (veya maddi bulgularda doğrulanması) halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekir [Yargıtay CGK., 26.03.2013 tarih, E. 2012/1-1573, K. 2012/104 (www.kazanci.com)].
Açıklanan sebeplerle, mağdurdan kaynaklanan eylemler bir bütün olarak değerlendirildiğinde:
- Müvekkil ile mağdur arasında husumet bulunmaması, birlikte büyümüş olmaları (yargılama konusu olayın -mağdurdan kaynaklanan haksız eylem olmaksızın- işlenmesinin hayatın olağan akışına aykırı olması);
- Müvekkilin mağdurdan kaynaklanan haksız eyleme ilişkin anlatımının tanık ............................'ın, ilk derece mahkemesince hükme esas alınan soruşturma aşamasındaki beyanı ile doğrulanması;
- Müvekkilin haksız tahrik hükümlerine yönelen beyanlarının hayatın olağan akışına uygun olması;
Nedeniyle, yargılama konusu olay bakımından TCK m. 29 hükmü kapsamında, mağdurdan müvekkile yönelen ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek boyutta ve yoğunlukta haksız eylem bulunduğu halde, haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması hukuka ve usule aykırıdır.
III. NETİCE VE TALEP
Yukarıda açıklanan sebeplerle ve Dairenizce resen gözetilecek nedenlerle:
A. Usule İlişkin Olarak
- İlk derece mahkemesince görevsiz mahkemede yapılan sorgu işleminin hükümsüz olduğu nazara alınmaksızın, müvekkilin kovuşturma aşamasındaki beyanlarının çeliştiğinden bahisle kişisel savunmasına itibar olunmaması suretiyle CMK m. 7/1 ve 217 hükümlerinin ihlal edilmesi;
- Müvekkil tarafından 1 el atış yapıldığı ve mağdur dahil bütün tanıkların bu hususu doğruladığı dikkate alınmaksızın ve evde kanepe üzerinde bulunan av fişeklerinin "dolu" olduğu olay yeri inceleme raporunda açıkça yazıldığı halde, bu av fişeklerinin boş olduğu hususunda yanılgıya düşülerek, müvekkilin 3 el atış yaptığı gerekçesiyle kasten öldürmeye teşebbüs suçundan mahkum edilmesi suretiyle CMK m. 217 hükmünün ihlal edilmesi;
- Müvekkil lehine haksız tahkik hükümlerinin uygulanmasını gerektiren deliller bulunduğu halde bu delillerin tartışılmaması ve bu delillere neden itibar olunmadığına dair gerekçeye yer verilmemesi nedeniyle CMK m. 217 ve 230 hükümlerinin ihlal edilmesi;
B. Esasa İlişkin Olarak
- Müvekkil ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek önceye dayalı ciddi bir husumet bulunmadığı;
- Müvekkilin, mağdurdan kaynaklanan sözler nedeniyle aniden ve tanık anlatımlarına göre 40- 50 metre mesafeden hedef gözetmeksizin ateş ettiği;
- Tanık ve mağdur anlatımlarıyla desteklendiği üzere atışın TEK olduğu;
- Müvekkilin, hiçbir engel neden yok iken ve olay yeri tespit tutanağına göre eylemine devam edebilecek iken (dolu av fişeği bulunduğu halde) eylemine kendiliğinden son verdiği;
- Mağdurun isabet alması sonrasında, müvekkilin ağladığı ve pişmanlık duyarak kendisinin vurduğu;
Nazara alındığında, Yargıtay kararlarında ortaya konulan ölçütler kapsamında müvekkilin kastının öldürmeye yönelik olduğu hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve tam bir kanaate ulaşmaya elverişli ve yeterli delil bulunmadığı halde kastının öldürme olarak kabul edilmesi suretiyle TCK m. 21,35 ve 81 hükümlerinin hatalı uygulanması;
- Mağdurdan kaynaklanan haksız eylemler bulunduğu ve bu husus tanık anlatımlarıyla doğrulandığı halde, müvekkil lehine haksız tahrik hükümleri uygulanmayarak aşırı ceza tayin edilmesi suretiyl TCK m. 29 hükmünün hatalı uygulanması;
Söz konusu olduğundan, Kayseri BAM., 1. CD.'nin 16.03.2022 tarih, E. 2022/...., K. 2022/.... sayılı "istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine" dair kararının BOZULMASINI;
Saygılarımızla arz ve talep ederiz.04.04.2022
Av. .....................................................
Sanık Müdafileri
Temyiz Dilekçesi Ceza, Avukat Gizem Gül Uzun tarafından hazırlanmıştır.