KAYSERİ 3. AĞIR CEZA MAHKEMESİNE
Dosya No: E. 2021/......
SANIK :
MÜDAFİLERİ: Av. Gizem Gül Uzun
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs
DİLEKÇENİN KONUSU : Esasa ilişkin savunmalarımız ile iddia makamının esasa ilişkin
mütalaasına karşı beyanlarımızın sunulması hk.
Ağır Ceza Mahkemesi Esasa İlişkin Savunma Dilekçesi
A Ç I K L A M A L A R
1. Kayseri CBS tarafından müvekkil hakkında düzenlenen iddianamede, müvekkilin:
“…Olay günü müşteki sanık .........’nin anlaşmazlığa dahil olan bir daireyi satmak amaçlı bir müşterisine gösterdiği müşteki sanık .........’in bu duruma sinirlendiği ve tepki verdiği, müşteki sanık ..............’nin müşterisi ile beraber binadan ayrıldığı, belli bir süre sonra binaya aracının bagajına koyduğu tüfekle müşteki sanık ............ ile beraber geldiği, ...........’in .............. ve ............’ı görünce silah ile aşağıya indiği, müşteki sanık ........... ve müşteki sanık ..........’ı hedef alarak silahla ateş etmeye başladığı, bu durum karşısında müşteki sanık ............'ın aracın bagajında bulunan tüfeği alarak müşteki sanık .............’e doğru yönelttiği… .........'ın fırsatını bulduğu anda ..........’i hedef alarak yüzünden tüfekle vurduğu, ...............’in hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı, ..........’nin olay yerine ................. ile beraber gittiği ve arabasının bagajına tüfeği yerleştirdiği düşünüldüğünde ......... ve ...............’ın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek ...........’in öldürmeye teşebbüs ettikleri” iddia olunmuştur.
2. Mahkemenizce yürütülen kovuşturma kapsamında, 24.05.2022 tarihli 5. celsede iddia makamı esas hakkındaki mütalaasını açıklamıştır. Söz konusu mütalaada, tıpkı iddianamede olduğu gibi müvekkilin, diğer katılan sanık .......... ile fikir ve eylem birlikteliği içerisinde katılan sanık ..............'i öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği iddia olunmuş ve müvekkil yönünden, eylem:
"....................’nin olay yerine ........... ile beraber gittiği ve arabasının bagajına tüfeği yerleştirdiği düşünüldüğünde ............... ve ...............’ın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek ...............’i öldürmeye teşebbüs ettikleri” biçiminde (iddianamede öne sürüldüğü gibi) tanımlanmıştır.
İddianame ve esas hakkındaki mütalaa kapsamında, müvekkile yüklenen isnat, katılan sanık ..................’i –diğer sanık .............. ile fikir ve eylem birliği içerisinde- öldürmeye teşebbüsten ibarettir.
Bununla birlikte iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada, CMK m. 170/5 hükmüne aykırı bir şeklide -ilk haksız saldırıyı katılan sanık .........'in başlattığı kabul edildiği halde- müvekkil lehine olan meşru savunma ve haksız tahrik gibi müesseselerin maddi koşullarına ilişkin hiçbir değerlendirmeye yer verilmemiş ve kovuşturma aşamasında tartışılan ve müvekkil lehine olan deliller dikkate alınmamıştır.
Müvekkile isnat olunan suçlamanın esasına ilişkin savunmalarımız ve dosyada mevcut bulunan delillere ilişkin beyanlarımız aşağıda ayrı başlıklar altında izah olunacaktır.
I. MÜVEKKİLE YÜKLENEN SUÇLAMAYA (SUÇLAMANIN ESASINA) İLİŞKİN BEYANLARIMIZ
1. Müvekkilin Öldürme Kastıyla Hareket Ettiğini Gösteren Somut Bir Delil Bulunmamaktadır
İddianame ve esas hakkındaki mütalaa kapsamında, müvekkile isnat olunan eylem, TCK m. 81, 35 hükümleri kapsamında, katılan sanık ...................'yı öldürmeye teşebbüstür.
TCK m. 81 hükmüne göre "Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır". TCK m. 35 hükmüne göre de "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur".
TCK m. 81 hükmünde düzenlenen suç tipinin manevi unsuru "kast"tır. Yine öldürmeye teşebbüsten söz edebilmek için "öldürme kastının" mevcut olması gerekmektedir. Zira TCK'de "teşebbüs kastı" adı altında ayrı bir kast türü tanımlanmadığından, teşebbüs aşamasında kalmış eylemler bakımından da "öldürme kastı"nın mevcudiyeti gerekmektedir. Çünkü, kasten öldürme ile kasten öldürmeye teşebbüs suçu, manevi unsur yönünden aynı olup1, sadece fiilin (neticenin) tamamlanıp tamamlanmaması bakımından birbirinden ayrılmaktadır. Bu sebeple, kasten öldürmeye teşebbüs suçu bakımından da "öldürme kastı"nın ispatı gerekmektedir.
TCK m. 21 hükmüne göre "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir".
Ceza hukuku açısından bilmek ve istemek gibi iki zorunlu öğeyi içermesi gereken kast, suçun manevi unsurunu oluşturmaktadır. Kastın “bilmek” ve “istemek” unsurlarının kişinin iç dünyasına ilişkin olması hasebiyle, her olayda mutlak surette tespitine yarayacak kesin bir kural koymak mümkün değildir. Bununla birlikte kast, kişinin iç dünyasına ilişkin olsa da failin dış dünyaya yansıyan davranışları anlamlandırılarak, her somut olayda suçun manevi unsuru tespit edilmelidir.
Yargıtay uygulamasında, öldürme suçunun manevi unsurunun (kast unsurunun) belirlenmesi bakımından şu kriterlerden faydalanılmaktadır2. "Fail ile mağdur arasındaki ilişki, faili suça iten sebep, suç aleti, darbelerin şiddeti, yönü, sayısı, hedef alınan bölgenin bilerek seçilip seçilmediği, suçun işleniş biçimi, suç sırasında ve sonrasında failin söylediği sözler, olay yerinin özellikleri, meydana gelen neticenin ağırlığı".
Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasında, failin "öldürme kastının" bulunup bulunmadığının ispatında, failin iç dünyasında yer alan kastının yine bizzat fail tarafından dışa yansıtılan eylemlerden yararlanarak, failin suçu kasten işleyip işlemediği (meydana gelen neticeyi isteyip istemediği) hususunda bir kanaate ulaşılmaktadır3 . Yargıtay'a göre "failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir"4 .
Failin kastı esasen iç dünyasına ilişkin olsa da her somut olayda değişkenlik gösterebilir. Bu yönüyle, kastın belirlenmesi, ispat hukukuna ilişkin bir konudur5. Ceza hukuku bağlamında, fail ile fiil arasındaki psikolojik bağ olarak ifade edilen manevi unsur, kesin olarak ispatı zorunlu olan alt vakıa kapsamındadır.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1 Sözüer, Adem, Suça Teşebbüs, İstanbul 1994, s. 160.
2 Yargıtay CGK., 16.02.2010 tarih, E. 2009/1-251, K. 2010/25.
3 Yargıtay CGK., 21.05.2020 tarih, E. 2019/288, K. 2020/226.
Manevi unsurun tespiti, ispat hukukuna ilişkin bir sorun olduğundan, manevi unsurun ispatı konusunda da şüpheden sanık yararlanır ilkesi uygulanabilecektir. Bütün inceleme ve araştırmalara rağmen, failin kastının belirlenememesi halinde, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin (in dubio pro reo) manevi unsurun tespiti konusunda da uygulanması gerekir6.
Yargılama konusu olay bakımından:
- Olay Öncesine İlişkin Eylemler İncelendiğinde:
İddianamede ve esas hakkındaki mütalaada -bizce isabetli bir şekilde- " sanık .......’nin anlaşmazlığa dahil olan bir daireyi satmak amaçlı bir müşterisine gösterdiği müşteki sanık .......’in bu duruma sinirlendiği ve tepki verdiği, müşteki sanık ....’nin müşterisi ile beraber binadan ayrıldığı" tespitine yer verilmiştir.
Nitekim müvekkiller ................. ve ......
- 12:47- 13:36 arasında 3 (üç) kez tanık .......'ı aradığı (satır 42, 51, 52);
- 13:50- 14:51 arasında 3 (üç) kez müvekkil ....'ü aradığı (satır 54, 56, 59);
- 14:50'de Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü numarasının katılan sanık ....................'yı aradığı (satır 58);
Görülmektedir.
Şu halde, iddianameye ve tanık anlatımlarına göre katılan sanık .......................'nın silahla ateş etmesiyle başlayan eylem öncesinde, katılan sanık ......................'nın müvekkil ...................'ye ve kardeşi ...........................'e yönelik tehdit suçunu işlediği, bu kapsamda müvekkilin ve kardeşinin şikayetçi olduğu, kolluk görevlilerinin katılan sanık .....................'yı aradığı ve hatta katılan sanık...............'nın eniştesi olan tanık ..............................'nun 21.09.2021 tarihli duruşma beyanına göre katılanın polis tarafından arandığı ve buna "kızdığı" sabittir.
Yine Mahkemenizce incelenmek üzere celp olunan Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E. 2021/......, K. 2021/...... sayılı kararında da katılan sanık ........'nın müvekkile ve kardeşi Recep'e yönelik tehdit içerikli sözlerine dair mesajlar mevcuttur. Nitekim katılan sanık ........., söz konusu eylemleri nedeniyle 7 ay 15 gün hapis cezasına mahkum edilmiştir.
Müvekkilin, müşterisi (tanık) ...........'a daireyi gezdirdiği sırada katılan sanığın hakaret ve tehdit teşkil eden sözleri nedeniyle olay yerinden ayrıldıktan sonra, katılan sanığın müvekkile ve kardeşi Recep'e yönelik hakaret ve tehdit eylemlerine devam etmesi ve bu eylemlerine ilişkin olarak müvekkilin ve kardeşinin kolluk birimlerine şikayetçi olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu aşama itibariyle müvekkilin öldürme kastıyla hareket ettiğini gösterir somut bir delil bulunmamaktadır.
Zira bu aşamada öldürme kastı olan birisinin kolluk birimlerine giderek şikayetçi olması ve kolluğun katılan sanık ......'i arayarak ifadeye çağrılmış olması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu türden bir eylemde bulunan kişinin öldürme niyetinin bulunduğunu söylemek hayatın olağan akışına aykırıdır.
Birtek, Fatih, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Kararları Işığında Ceza Muhakemesinde Delil ve İspat, Ankara 2016, s. 617- 618.
Açıklanan sebeplerle, katılan sanık ........... ile enişte- kayın ilişkisi bulunan, aralarında öldürmeyi gerektirecek boyutta ciddi bir husumet bulunmayan ve olay öncesinde kendisine karşı işlenen hakaret ve tehdit eylemleri nedeniyle kolluğa şikayette bulunan ve sürekli olarak katılan sanık ....... tarafından aranıp hakaret ve tehdite maruz bırakılan müvekkilin, bu aşamada öldürme kastının mevcut olduğunu gösteren somut bir delil veya bu yönde bir tanık anlatımı mevcut değildir.
- Olay Sırasındaki Eylemler İncelendiğinde:
Müvekkilin, katılan sanık...... hakkında, kolluk şikayeti yapılması sonrasında, daireyi gösterdiği .........'ın patronu ve aynı zamanda bu şahsın kardeşi olan diğer müvekkil .......'a daireyi göstermek amacıyla tekrar dairenin bulunduğu yere gittiği, müvekkilin, diğer müvekkil ........'ın ve tanık ........'ın beyanları ile desteklenmekte ve bu husus HTS kayıtları ile de doğrulanmaktadır.
Müvekkil ......... ile katılan sanık ........... arasında, olay öncesindeki 13:31- 15:04 aralığında, katılan sanık .....'nın 3 (üç) kez müvekkili aradığı, müvekkilin ise katılan sanığı 2 (iki) kez aradığı, ikinci aramanın 15:04'te ve sadece 5 saniye olduğu katılan sanık .......'nın HTS kayıtlarından anlaşılmaktadır.
Bu aşamaya kadar müvekkilin katılan sanığa yönelik suç teşkil eden bir eylemi olmadığı gibi kendisine karşı işlenen tehdit suçundan dolayı da kolluk birimlerine şikayette bulunduğu açıktır.
Müvekkil ile diğer müvekkil ......'ın, olayın yaşandığı yere geldiğinde, katılan sanık ..........'nın, elinde tüfekle aşağıya indiği ve müvekkili tehdit ettikten sonra "iddianameye" göre müvekkilleri "HEDEF ALARAK ATEŞ ETMEYE"; -esas hakkındaki mütaalaya göre ise- "HEDEF ALARAK RASTGELE ATEŞ ETMEYE" başladığı anlaşılmaktadır.
Yine dosyada mevcut bulunan:
- KSR-BLS-20-03865 sayılı "Uzmanlık Raporu"na göre, olay yerinde katılan sanık .....'nın kullandığı 13-3830 numaralı pompalı av tüfeğinden 8 (sekiz) atış yapıldığı;
- Diğer 3 atışın ise başka bir av tüfeğinden yapıldığı;
Sabittir.
Şu halde, müvekkiller .......... ve .........'ın, eve tekrar bakmak amacıyla olay yerine gittiği anda, olaydan önceki telefon görüşmesinde bunu öğrenen ve kendisi hakkında polise yapılan şikayete de kızan katılan sanık ........'nın elinde av tüfeği ile binanın önüne indiği ve doğrudan doğruya müvekkil ........'ye doğru ateş etmeye başladığı ve bu atışlar nedeniyle müvekkilin göğüs ve ayak/ topuk bölgesinden yaralandığı ve katılan sanık ......'in toplamda 6 (altı) el av tüfeği atışı yaptığı (iki atışın da katılan sanık A............ yaralandıktan sonra, birleşen dosyanın sanığı........... tarafından müvekkilin bulunduğu aracın arkasında yapıldığı, sanık Ebubekir'in keşif sırasındaki beyanıyla) sabittir (Keşif tutanağı s. 48).
Dosyada mevcut bulunan ERÜ Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 28.12.2020 tarihli raporuna göre müvekkil, ayak ve topuk bölgesinden yaralanmış ve müvekkildeki yaralanmalar BTM ile iyileşebilecek türden yaralanmalar değildir.
Yine, dosyada mevcut bulunan ve müvekkilin olay sırasında üzerinde bulunan giysilere ilişkin inceleme sonuçlarına göre, müvekkilin montunun "sol ön cep üst hizasında, sağ cep kısmı üst hizasında" saçma girişlerinin bulunduğu ve yakın (etkili) mesafeden atış yapıldığı, "müvekkilin sol ayağındaki ayakkabının topuk sol kısmında önden arkaya doğru" saçma girişinin bulunduğu keşifte hazır bulunan bilirkişi raporu ile ortaya konulmuştur.
Tanıklardan ........................ soruşturma aşamasındaki 07.12.2019 tarihli beyanında "oğlu .......................'in (katılan sanık) müvekkilleri görünce önlerine doğru 4 (dört) el ateş ettiğini" beyan etmiş ve müvekkilin elinde herhangi bir cisimden (bıçaktan vs.) söz etmemiş, sadece diğer müvekkilin (.........'ın) katılan sanık ......'e ateş ettiğini beyan etmiştir. Ancak bu tanık, kovuşturma aşamasında 10.06.2021 tarihli duruşmada, "............ ve yanında bir şahıs ellerinde tüfekle geldiler, ...... elindeki tüfeği araca bıraktı, bıçak aldı, oğlumun üzerine yürüdü, oğlum bu sırada tüfekle yere doğru ateş etti" beyanında bulunmuştur. Bu tanığın soruşturma aşamasında müvekkilin elinde tüfekten bahsetmezken; kovuşturma aşamasında bu türden bir beyanda bulunması beyanının gerçeğe aykırı olduğunu gösterdiği gibi müvekkilin hem tüfekle geldiğini hem de tüfeği araca bırakıp bıçak alıp -elinde tüfek olan katılan sanık Adem'in üzerine yürüdüğünü- beyan etmesi akıl ve mantık kurallarına aykırıdır.
Kaldı ki; müvekkilin av tüfeğini araca bırakıp, "meyve bıçağı"nı aldığı ancak bu bıçağı hiç kullanmadığı kabul edilirse (katılan sanık......... de hiçbir kesici delici alet yaralanması mevcut olmadığı nazara alındığında bıçağın hiç kullanılmadığının kabul edilmesi gerekir ki) bu durumda da müvekkilin etkili bir silahı bırakıp etkisiz bir bıçağı alması öldürme kastının olmadığının delilidir.
Yargıtay'a göre "Elinde bulunan tüfekle ateş etme imkanı varken, ateş gücünden istifade etmeyip, tüfeğin dipçiğini kullanan sanıkta veya belinde tabanca olduğu halde, ölenin başına sopa ile vuran suçluda öldürme kastının bulunmadığı" kabul edilmelidir7.
Tanık İ.......... ise soruşturma aşamasındaki kolluk beyanında "N.........nin elinde tüfek görmediğini" beyan etmiş, kovuşturma aşamasındaki 21.09.2021 tarihli beyanında ise ilk olarak "....................'in önce havaya sonra .....'nin ayaklarına doğru 2-3 el ateş ettiğini, bunun üzerine ........................'ın arabaya gidip silahı aldığını ve ..........................'e doğru mesafesini bilmemekle birlikte uzaktan 2 el ateş ettiğini" beyan etmiştir.
Tanık E....................................., soruşturma aşamasındaki 07.12.2020 tarihli kolluk ifadesinde, müvekkillerin "ellerinde pompalı tüfek" bulunduğunu, kovuşturma aşamasındaki 28.12.2021 tarihli duruşma beyanında ise "N........i'yi elinde tüfekle görünce çok korktum" beyanında bulunmuştur.
Tanık İ..........'nun, binadan inen ilk kişi olduğu, katılan sanık A.......'in bu tanığın arkasında olduğu ve tüfekle indiği nazara alındığında, olaya en yakın konumda bulunan ve bizzat bütün olaya (tüfek atışlarına) tanık olan kişi, ............'dur. Olayın başlangıcına ve devamına ilişkin olarak beyanlarına itibar olunabilecek -tarafsız- tanık .........'dur.
Tanık ..........'nun oturduğu evin cephesinin diğer tarafta olması ve tüfek seslerini duyduğunda da evde olması dikkate alındığında, bu tanığın, diğer cephede bulunan evinden olayın başlangıcını görmesi mümkün olmadığı gibi bina girişinde katılan sanık A..... tarafından yapılan atışlar hakkında bilgi ve görgüsünün olabilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla bu tanığın beyanlarına itibar olunabilmesi mümkün değildir.
Yine tanık M...'nın, müvekkilin
Tanık ....... keşif sırasındaki beyanında da katılan sanık ...........'in tüfekle atış yapmaya başladığı sırada, müvekkiller ............ ile O......'ın "ellerinde HİÇBİR ŞEY OLMADIĞINI" açıkça ifade etmiştir (Keşif tutanağı, s. 35,41).
Olaya ilişkin deliller ve tanık anlatımları bir bütün olarak değerlendirildiğinde:
- Müvekkilin elinde herhangi bir silah olmaksızın (bıçak veya av tüfeği bulunmaksızın) olay yerine gittiği;
- Araçtan (diğer sanıkla birlikte) silahsız/ bıçaksız bir şekilde indiği;
- Olayın doğrudan tanıklarının soruşturma aşamasındaki anlatımlarında ve olayın doğrudan tanığı İ...........'nun soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki anlatımlarının müvekkilin elinde av tüfeği veya bıçak bulunmadığı tespitin doğruladığı;
7 Yargıtay kararı için bkz. Polat, A. Zeki, Öğreti ve Uygulamada Adam Öldürme Suçları, İstanbul, 1999, s. 63.
- İlk av tüfeği atışlarının katılan sanık ...... tarafından yapıldığı ve bu atışlarla müvekkilin bacak/ ayak bölgesinden yaralandığı;
- Katılan sanık ...............'nın atışları sonrasında diğer müvekkil .......'ın aracın bagajında bulunan av tüfeğini aldığı;
Anlaşılmaktadır.
Müvekkil ........'nin elinde herhangi bir silah olmaksızın olay yerine gitmesi ve araçtan bu şekilde inmesi ve kendisine karşı av tüfeği atışı yapılmadan önce herhangi bir silahlı eylemde bulunmaması, öldürme veya başkaca bir suç işleme kastıyla olay yerine gitmediğini göstermektedir.
Olay yerinde ele geçirilen ve olay yeri inceleme raporunda 4 ve 13 ile numaralandırılan "SOLİNGEN" marka (iki adet) meyve bıçaklarının; mahiyeti, kullanım amacı ve birbirinin aynısı olması bir bütün olarak nazara alındığında, bu bıçakların müvekkil tarafından olay yerine götürülmediği, olayın doğrudan tanığı olan İ...........'nun beyanının (ve tanık .......'nın soruşturma aşamasındaki beyanının) bu hususu doğruladığı açık olup, söz konusu bıçakların olay sonrasında bir başkası tarafından olay yerine konulduğu ve olayla ilgisinin bulunmadığı açıktır.
Açıklanan sebeplerle, müvekkil ..........'nin olay yerine varış biçimi ve olay yerinde aracından inmesinden sonraki eylemler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, öldürme kastını ortaya koyan bir hareketinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
- Olay Sonrasındaki Eylemler İncelendiğinde:
Müvekkil ............., katılan sanık ...........'nın av tüfeği atışı sonrasında sol ayağından yaralanmış ve diğer müvekkil katılan sanık ............'a "aracın bagajında bulunan tüfeği almasını" söylemiş ve akabinde de ............... tarafından -tanık .............'nun beyanına göre ilk olarak havaya- ve sonrasında da ...............'nın bulunduğu yöne doğru atış yaptığı ve müvekkilin de katılan sanık ........'nın tüfekle atış yapmaya çalışması üzerine ................'nın bulunduğu yere (binanın girişine) doğru koşmuş ve ...................'in elinden tüfeği almaya çalışmıştır (Müvekkil ............... ile katılan sanık .............. arasında boğuşma yaşandığı tanık ..............................'nun beyanı ile sabittir). Burada yaşanan arbede sonrasında müvekkil, aracına yönelmiş ve diğer müvekkil ....................... ile birlikte olay yerinden ayrılmıştır.
Olay yeri inceleme ve uzmanlık raporlarına göre, sanık ......................... tarafından kullanılan tüfekten atılmış 7 adet av fişeği kartuşunun bulunduğu ve 1 adet de atılmamış fakat ....................................'nın tüfeğinden atılan av fişeği ile aynı marka ve kalibre dolu av fişeği bulunduğu sabittir.
Şu halde, 8+1 kapasiteli av tüfeğinin dolu dolduğu ve bu tüfekle 8 atış yapıldığı, bu atışların 2 tanesinin birleşen dosya sanığı .... tarafından yapıldığı kalan 6 atışın ise katılan sanık ....... tarafından yapıldığı ve 1 adet av fişeğinin de tüfekteki sorun nedeniyle atış yapılamadığı için olay yerine düştüğü anlaşılmaktadır. Olay yeri inceleme raporu ve uzmanlık raporu dikkatle incelendiğinde, katılan sanık ............... tarafından kullanılan tüfek ile atılmaya çalışan ancak patlamayan bir adet DOLU av fişeğinin bulunduğu tespiti göstermektedir ki; katılan sanık A....... ilk atışları (ve sanık ......'ın av tüfeğini aldığı ve atış yaptığı sırada) da atış yapmış ve atış yapmaya da devam etmek konusunda eylemde bulunmuştur.
Müvekkilin, katılan sanık ...................'in atış yapması ve sonrasında da .................'ın atışı sonrasında yaralanması sırasında..........'in elinden av tüfeğini almak için hamle yapması ve sonrasında da ............'in bacağından vurulması sonrasında da O....'ı alarak olay yerinden uzaklaşması nazara alındığında, öldürme amacına yönelik bir eyleminin bulunmadığı ve bütünüyle kendisine karşı yönelen saldırıya karşı korunma refleksi ile hareket ettiği görülmektedir.
Açıklanan sebeplerle, müvekkilin olay sonrasındaki tavır ve davranışları itibariyle öldürme kastını gösteren herhangi bir eyleminin veya sözünün bulunmadığı, bu durumun aksini gösteren somut bir delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.
2. Müvekkilin Diğer Sanık Orhan'ın Yakın Mesafeden Yaptığı İddia Olunan Atış Bakımından Fikir ve Eylem Birlikteliği Bulunmamaktadır
Müvekkiller ............. ve ............'ın olay yerine varmasından sonra, katılan sanık ...... tarafından binanın giriş kapısı önünden atış yapılmaya başlandığı ve ilk av tüfeği atışlarının katılan sanık ............. tarafından yapıldığı hususu tanık beyanları ile ve olay yeri inceleme raporu ile sabittir.
Katılan sanık .........'in müvekkil ..........'ye ayak/ bacak bölgesini hedef alarak atış yapmaya başlaması, müvekkilin sol ayak bölgesinden yaralanmış olması ve bazı saçmaların da müvekkilin göğüs ve karın bölgesine (giysilerine nafiz) isabet ettiği olayda, katılan sanık ..........'in atış yapmaya devam etmesi nedeniyle müvekkilin, kendisine göre araca daha yakın konumda bulunan .............'a, aracının bagajındaki av tüfeğini almasını söylemesi, bütünüyle TCK m. 25 hükmü kapsamında "meşru savunma" içerisinde kalan bir eylemdir.
Diğer müvekkil ........... tarafından yapılan atış sonrasında, yüz bölgesinden yaralanan katılan sanık .........'in halen elinde tüfeğin bulunması (dosya kapsamında beyanı alınan hiçbir tanık katılan sanık ..................'in av tüfeğini bıraktığı veya tüfeğin yere düştüğü hususunda bir anlatımda bulunmamış olması) ve atış yapmaya çalışması nedeniyle müvekkilin katılan sanık ...........'e yönelmesi de devam eden veya devam etmesi kesin olan bir saldırıya yönelik bir eylem olup, bu eylem de TCK m. 25 hükmü kapsamında meşru savunma içerisindedir.
Müvekkilin, katılan sanık A................'in elindeki av tüfeğini almaya çalışması ancak araya giren tanıklar.............., .................. ve ..................'nın müdahalesi nedeniyle arbede yaşanması ve bu arbede sırasında diğer müvekkilin -ani bir kararla ve müvekkil ile fikir ve eylem birlikteliği olmaksızın- katılan sanık Adem'in bacak bölgesine atış yapması bakımından, müvekkilin ceza sorumluluğu mevcut değildir.
Sanık ............ tarafından son atış yapıldığı sırada müvekkilin O...................'ın eylemine iştirak ettiği veya .........................'ın bu eylemini bilerek hareket ettiği ya da bu eylemin icrasını kolaylaştırmak için hareket ettiği yönünde hiçbir delil veya tanık anlatımı bulunmamaktadır. Sanık ....'ın son atışı, arbede sırasında ve müvekkilin bilgisi ve iştirakı olmaksızın yapılan bir atıştır. Sanık .................'ın katılan sanık ............'in diz altı bölgesine yaptığı son atış bakımından müvekkilin fikir ve eylem birlikteliği söz konusu değildir. Bu sebeple müvekkil hakkında TCK m. 37/1 hükmü kapsamında, müşterek failliğin yasal koşulları bulunmamaktadır.
Bilakis, katılan sanık A............'in, olay öncesindeki aramaları, tehdit eylemleri ve tanıklar....... ile .................. ile yaptığı görüşmede sarf ettiği sözler ve kendisini kolluğun aramasına rağmen tehditlerine devam etmesi, öldürme kastıyla eylemde bulunabileceğini gösterdiğinden, katılan sanık .................'in av tüfeği ile yaptığı atışların, müvekkil ................ tarafından HAYATA YÖNELMİŞ BİR SALDIRI OLARAK ALGILANMASINA NEDEN OLMUŞTUR. Bu yönüyle, müvekkil ................'nin katılan sanık ..............'in eylemleriyle hayat hakkını hedef aldığı biçiminde algılamasında ve kendisini korumak amacıyla eylemde bulunmasında hayatın olağan akışına aykırı bir durum söz konusu değildir.
Yine, katılan sanık ............'in, .................'ın karşı atışı sonrasında dahi av tüfeğini elinde tutması ve atış yapmaya çalışması ve olay yerinde bu eylemin bir tezahürü olarak bir adet atılmamış (fakat katılan sanık .................. tarafından kullanılan av fişekleri ile aynı marka ve kalibre) av fişeğinin bulunması ve nihayet hiçbir tanığın, katılan sanık ............'in yaralandıktan sonra av tüfeğini bıraktığı veya tüfeğin elinden düştüğü hususunda bir anlatımda bulunmaması bir bütün olarak değerlendirildiğinde, müvekkil ve ...............'a yönelik olarak TCK m. 25/1 hükmü kapsamında "devam eden/ tekrarı KESİN" bir haksız saldırının bulunduğu anlaşılmaktadır.Şu halde, müvekkilin silahsız bir şekilde, diğer sanık ...........'ın da elindeki av tüfeği ile katılan sanık ..................'e doğru yönelmesi bakımından, BİRLİKTE SUÇ İŞLEME KARARININ mevcut olduğu söylenemez zira bu andaki eylem SUÇ veya HAKSIZLIK TEŞKİL ETMEMEKTEDİR.
Katılan sanık ..........'in, müvekkil ................. ile yaşadığı arbede ve araya giren tanıkların eylemleri sonrasında geri çekilmesi sırasında, diğer sanık ..................'ın ARBEDE SIRASINDA yaptığı atış bakımından da müvekkilin bu sanık ile FİKİR BİRLİĞİ içerisinde hareket ettiği söylenemez. Zira, tanıklar ARBEDEYİ DOĞRULAMAKTA VE sanık .................'ın son atışının ARBEDE SIRASINDA OLDUĞUNU açıkça beyan etmektedir.
10 Yargıtay 1. CD., 10.11.2021 tarih, E. 2021/228, K. 2021/13999, www.kazanci.com.
Müvekkilin, diğer sanık ................'ın bu arbede sırasında ANİ BİR KARARLA, katılan sanık ..................'e atış yapması bakımından birlikte suç işleme kararının oluştuğunu gösteren sözlü veya fiili (ortak hakimiyet teşkil edebilecek) bir EYLEMİ BULUNMAMAKTADIR.
Açıklanan sebeplerle, sanık ................... tarafından gerçekleştirilen son atış bakımından, müvekkilin fikir birlikteliği (birlikte suç işleme kararı) içerisinde hareket ettiği hususunda her türlü şüpheden uzak, kesin ve tam bir vicdani kanaate ulaşmaya elverişli bir somut delil bulunmamaktadır.
- Fiil üzerinde ortak hakimiyet; kişinin hareketinin işlevsel bir anlam taşıması, kişinin hareketi olmaksızın suç planının başarıya ulaşmasının mümkün olmaması (veya çok zor olması) biçiminde anlaşılmaktadır.
Suçun icrasına yapılan katkı, suçun başarıya ulaşması açısından zorunlu ise müşterek faillik söz konusu olur. Bu katkı olmasaydı, fiilin gerçekleşmesi mümkün olmayacak idiyse (failin hareketini netice bakımından önem ve değer taşımıyorsa) veya suçun sonuçsuz kalması gibi bir tehlike/ ihtimal söz konusu olacak idiyse müşterek faillikten söz edilemez11.
Yargıtay'a göre "Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır"12.
Bir kimsenin eyleminin fiil üzerinde hakimiyet oluşturup oluşturmadığı, eylemin mahiyetine, suçun işleniş biçimine ve hareketin objektif değerine/ anlamına göre belirlenmektedir. Bu kapsamda, birlikte suç işleme kararı doğrultusunda, asıl failin suçu daha kolay işleyebilmesi için "mağdurun kaçmasını önlemek veya direncini kırmak/ azaltmak" gibi eylemler fiil üzerinde ortak hakimiyet anlamı taşır13.
II. MÜVEKKİL YÖNÜNDEN MEŞRU SAVUNMA HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASINI GEREKTİREN SEBEPLER
Bilindiği üzere meşru müdafaa, hukukun en eski kurumlarından birisi olup, meşru müdafaayı kabul etmeyen hiçbir hukuk düzeni yoktur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, 03.12.1990 tarih ve 323 sayılı kararına göre: “Savunmada bulunmak her canlının ve bu arada insanın kendisini ve başkalarını korumak tepkisinin bir sonucudur. Bu tepki aynı zamanda toplum yararlarına da uygundur.” Yine, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.11.1991 tarih ve E. 1911/2556, K. 1991/ 2846 Sayılı Kararı’na göre de “Savunmada bulunmak her canlının ve bu arada insanın kendini koruma tepkisinin bir sonucudur.”
Hukuki esası itibariyle meşru müdafaa, hakkın haksızlığa boyun eğmemesi prensibine dayanmaktadır. Ancak, hukuki esası hangi yolla açıklanırsa açıklansın, hukuku korumak ve haksızlığı yok etmek maksadını güden, kişinin kendisini savunmasını ve dolayısıyla sosyal savunmayı amaç edinen ve doğal bir insiyakı (dürtüyü) oluşturan meşru müdafaayı hukuk düzeni cezalandırmaz.
Meşru müdafaa, hakkın haksızlığa boyun eğmemesi esasına dayandığından19, “haksız bir saldırıya karşı savunmada bulunmak her canlının ve bu arada insanın kendisini ve başkalarını korumak tepkisinin bir sonucu” olup bu tepkinin gösterilmesi, toplum yararına da uygundur20.
Türk Ceza Kanunu’nun 25. maddesine göre: “Bir kimsenin kendisine ya da bir başkasına ait bir hakka yönelik olarak gerçekleşen veya gerçekleşmesi kesin olan haksız bir saldırıyı o anda durum ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde ortadan kaldırılmasına” meşru müdafaa denir.
Yargıtay’a göre de "Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki" olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eş zamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir”21.
Meşru müdafaa hükümlerinin uygulanabilmesi için saldırı ve savunmaya ilişkin şu koşulların mevcut olması gerekmektedir22.
Saldırıya ilişkin olarak:
-Gerçekleşen (mevcut) ve gerçekleşmesi kesin olan bir saldırı olmalı;
-Saldırı bir insan hareketi olmalı;
-Saldırı -hukuken- haksız olmalı;
-Saldırı, savunmada bulunanın veya üçüncü bir kişinin bir hakkına yönelmiş olmalı;
Savunmaya ilişkin olarak:
-Savunmada zorunluluk bulunmalı;
-Savunma, saldırgana karşı yapılmalı (savunma ile saldırı arasında illiyet bağı olmalı);
-Savunma, saldırı ile -konu ve araç bakımından- orantılı olmalı
Yargılama konusu olay bakımından:
- Katılan sanık .............'in olay öncesinde müvekkili ve kardeşini tehdit ettiği, tehdidin ölüm tehdidi boyutuna ulaştığı, tanık ................... Ve ...................'ın beyanları ve Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin mahkumiyet kararı ile sabit olup, bu tehditlerden kısa süre sonra -kolluğun olaya müdahil olmasına rağmen- dolu (8+1) av tüfeği ile binanın önüne inen ve İLK OLARAK atış yapmaya başladığı, müvekkiller .............. ve ....................'a yönelik hukuken suç niteliğine ulaştığı, müvekkillerin yaşam ve beden dokunulmazlıklarına yönelmiş haksız bir insan saldırısı olduğu ve TCK m. 25/1 hükmü kapsamında meşru savunmanın "saldırıya ilişkin" bütün koşulları taşıdığı açıktır.
- Katılan sanık ..................'in av tüfeği ile yaptığı atışlar sonrasında ayağından yaralanan ve katılan sanığın atış yapmaya devam ettiğini gören müvekkil .............'nin kendisini korumak amacıyla diğer müvekkil .......................'a aracın bagajındaki av tüfeğini almasını söylemesi ve sonrasında da katılan sanık .....................'in tüfeğindeki sorun üzerine fırsatını bulup üzerine doğru hamle yapması, bir bütün olarak değerlendirildiğinde, saldırgana yönelik, ölçülü ve hayat ve beden dokunulmazlığını koruması bakımından "zorunluluk" arz eden bir "savunma"dır. Bu sebeple, müvekkil ..................... yönünden TCK m. 25/2 hükmünde yer verilen "savunmaya ilişkin" bütün koşulları taşıdığı anlaşılmaktadır.
Müvekkil ....................'nin, katılan sanık ....................'e yönelmesi, "savunmada zorunluluk" kapsamında değerlendirilmelidir. Zira, keşif sırasında görüldüğü üzere, müvekkilin katılan sanık ................'in eylemini sonlandırabilmesi için katılan sanığa yönelmek dışında başkaca bir eylemde bulunabilmesi mümkün değildir. Çünkü katılan sanık av tüfeği ile en az 6 kez atış yapmış bu atışlar sonrasında müvekkil yaralanmış ve katılan sanık atış yapmaya devam etme konusundaki iradesini de tüfeği elinden bırakmayarak ve tekrar kurmaya çalışarak göstermiştir.
Katılan sanık ................., bina kapı girişinin önünde ve kendisini korunaklı alana konumlandırmış, müvekkilin ise kendisini av tüfeği atışından koruyabileceği başka imkanı kalmamıştır. Keşif sonrasında hazırlanan bilirkişi raporundaki görsellerden de anlaşılacağı üzere (Bilirkişi Raporu, s. 12), kendisini savunması için başka bir imkan kalmamıştır.
Katılan sanık .....................'in yaklaşık 10-15 metre gibi "öldürmeye elverişli" bir mesafeden seri atış yaptığı bir durumda müvekkilin, etrafı açık arazi olan bir yerde ters istikamete kaçarak atışlardan kurtulabilmesi veya geride kalan araç arkasına koşabilmesi fiilen mümkün değildir23.
Savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığı, her bir olayın kendi şartları içerisinde bütün koşullar dikkate alınarak değerlendirilmesi gereken bir husustur. Bu değerlendirme yapılırken esas alınması gereken prensip, yukarıda zikredilen “hak, haksızlığa boyun eğmemelidir” prensibidir24.
Hukuk düzeni kimseyi, kahramanlığa, kabadayılığa veya şerefsiz ya da alçak bir şekilde hareket etmeye zorlayamaz. Ancak, bir kimse saldırıdan onur kırıcı olmayan bir biçimde kaçınma olanağı olduğu halde bunu yapmamış ise bu halde savunmada zorunluluk yoktur25.
Yargıtay’a göre: “Saldırgan topal bir kişi olsa dahi, silahlı bir saldırıya maruz kalan kişinin kaçıp kurtulması beklenemez. İnsiyakları (içgüdüleri) onu savunma yapmaya zorlayacaktır”26.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
23 "Adli Tıp Fizik ve Balistik Dairesinin emsal raporlarına göre, dolgusunda şevrotin denilen ve halk arasında domuz kurşunu diye isimlendirilen irice saçmalar bulunan fişek av tüfeği ile ateş edildiğinde etkili tesir mesafesinin 35-40 metre, 16 mm. Çapında tek kürevi kurşun av tüfeği ile atıldığında bu tür atışın etkili tesir mesafesi 45-60 metre, 2,5-3 mm. Çapındaki küçük saçmaların etkili tesir mesafeleri ise 10-15 metre olarak kabul edilmektedir". Birtek, Fatih, Kasten Öldürmeye Teşebbüs ve Kasten Yaralama Suçlarının Manevi Unsur Bakımından Ayırt Edilmesi, AÜHFD, C. 58, S. 2, s. 261, dn. 152
24 Koca/ Üzülmez, s. 276, 277.
25 Özbek, V. Özer/ Kanbur, M. Nihat/ Bacaksız, Pınar/ Doğan, Koray/ Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2010, s. 288; Öztürk, Bahri/ Erdem, M. Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2011, s. 207, 208. Centel, Nur/ Zafer, Hamide/ Çakmut, Özlem, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 5. Bası, İstanbul 2008, s. 308.
26 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.9.1975, 217/199 Sayılı Karar.
“Meşru müdafaada hiçbir şekilde ve hiçbir zaman haksız saldırıya maruz kalan kimseye kaçma mükellefiyeti yüklenemez, kaçarak kurtulması istenemez veya bu haline yani kaçma imkânının var olup olmadığı yasal savunma saptanırken asla gözetilemez”27.
III. NETİCE VE TALEP
Yukarıda açıklanan sebeplerle ve Mahkemenizce resen gözetilecek sebeplerle:
1. Katılan sanığın müvekkil .............'yi olaydan kısa süre önce telefon ile arayıp sürekli olarak tehdit ettiği olay bakımından, katılan sanık .........................'dan sadır olan;
- Tehdidin, müvekkil (ve kardeşi) tarafından kolluğa yapılan şikayete rağmen, devam ettiği;
- Katılan sanığın müvekkilin daireyi göstermek üzere beraberindeki diğer sanık O................ ile olay yerine gelmesi sonrasında, müvekkilden ve diğer sanık ..................'dan kaynaklanan hiçbir haksız eylem olmadığı halde, av tüfeği ile seri atış yapmaya başladığı;
- Katılan sanık .............. tarafından yapılan atış neticesinde müvekkilin ayak bölgesinden yaralandığı ve bazı saçmaların göğüs (montunun cep) bölgesine isabet ettiği,
- Olay yerinin ve katılan sanığın kullandığı av tüfeğinin özelliği ve atış yapılan mesafe nazara alındığında, müvekkilin kaçma imkanının mevcut olmadığı ve dahi kaçma yükümlülüğünün de bulunmadığı;
- Bu koşullar altında, yaşam ve beden dokunulmazlığı bakımından devam eden/ katılan sanığın tüfeğini doldurmaya çalışması nedeniyle tekrarı kesin olan;
Haksız saldırı bakımından;
- Müvekkilin aracının bagajında bulunan av tüfeğini alması için diğer sanık O................'a seslenmesi ve bir fırsatını bulup katılan A........................'e yönelerek müdahalede bulunması;
Bütünüyle TCK m. 25/1 hükmü kapsamında meşru savunma içerisinde gerçekleştirilen eylemler olup, yasal koşullar aşılmadığı;
- Müvekkile yönelik ateşli silahla yapılan saldırı öncesinde, müvekkilin katılan sanık .................'i öldürme kastı taşıdığını gösteren somut delil bulunmadığı, katılan sanığın aniden başlayan ateşli silahlı eylemi neticesinde, çok kısa sürede gerçekleşen ve arbede sırasında diğer sanık ............'ın katılan sanığa son atışı yapması bakımından, müvekkilin sanık ............. ile fikir ve eylem birlikteliği içerisinde hareket ettiğini gösteren somut bir delil bulunmadığı, kendisini koruma güdüsüyle hareket eden müvekkilin katılan sanığa yönelik öldürme kastının mevcut olmadığı;
Açık olduğundan, TCK m. 25/1 hükmü kapsamında müvekkilin BERAATİNE;
Karar verilmesini;
2. Mahkemenin, meşru savunmanın koşullarına ilişkin olarak aksi kanaate sahip olması halinde ise, sanık ..................... tarafından yapılan ilk iki atışın meşru savunma kapsamında olduğu, meşru savunmada sınırın aşılması olarak nitelendirilebilecek son atışın ise -katılan sanık .................'in soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarına göre- doğrudan DİZ ALTI bölgeye yapıldığı, bu yönüyle ÖLDÜRME KASTININ BULUNMADIĞI, doğrudan baş, göğüs veya karın gibi bir bölgeyi hedef olarak atış yapıp ölüm neticesini elde etme imkanı var iken; bunu yapmayıp doğrudan diz altı gibi öldürücü olmayan bir bölgeye yönelttiği ve öldürme kastıyla hareket etmediği;
Yargılama konusu olayın, olaydan hemen önce katılan sanık tarafından işlenen (ve Kayseri 9. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararı ile sübut bulan) suç niteliğindeki haksızlık üzerine gerçekleştiği, ilk haksız saldırının seri av tüfeği atışıyla başladığı dikkate alınarak müvekkil lehine TCK m. 29 hükmü kapsamında haksız tahrik hükümlerinin hakkaniyete uygun bir şekilde uygulanmasını;
Müvekkilin TCK m. 62/2 hükmü kapsamında, olay sonrasında ve yargılama sırasında dosyaya yansıyan somut bir olumsuz davranışı bulunmadığından ve yargılama boyunca eylem nedeniyle duyduğu pişmanlığı sözlü ve fiili bir şekilde ifade ettiğinden, müvekkil lehine TCK m. 62 hüküm kapsamında takdiri indirim dahil yasal müesseselerin uygulanmasını;
Saygılarımızla arz ve talep ederiz.04.07.2022
Sanık Müdafii
Av. Gizem Gül Uzun