ŞANLIURFA TÜKETİCİ MAHKEMESİNE
DAVACI:
VEKİLİ: Av. Gizem Gül UZUN
DAVALI:
KONU: Hatalı Tıbbi Müdahale Sebebiyle Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan
Maddi ve Manevi Tazminat
D. DEĞERİ: Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla maddi tazminat için şimdilik 100,00 TL harca esas değer gösteriyoruz. 10.000,00 TL ise manevi tazminat talebimiz bulunmaktadır.
AÇIKLAMALAR:
1- Müvekkil, o dönemde Özel Kayseri ****** Hastanesi'nde hizmet vermekte olan Op. Dr. ************** ile nazal septum deviasyonu (burnun şekil bozukluğu) nedeniyle tedavi amacıyla görüşme yapmış ancak davalı ''size estetik ameliyatı yapalım bunu da düzeltiriz o arada'' şeklinde beyanlarıyla davacıyı ikna etmiştir. Taraflar estetik operasyonu konusunda 3.750,00 TL tutarında anlaşmaya varmışlar ve bir sözleşme akdetmişlerdir. Sayın Mahkemenizce de bilineceği üzere estetik operasyonları Yargıtay kararları bakımından eser sözleşmesi hükümlerine tabidir.
“Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu(TBK)‘nun 470. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir.” (Y. 15. HD., E. 2018/3534 K. 2018/4434 T. 13.11.2018).
2- Üzerinde anlaşma sağlanan burun estetiği ameliyatı neticesinde Op. Dr. ***********, müvekkilin burnundaki kıkırdak ve kemikleri düzenleyerek yeni bir görünüm vaat etmiş ve bir eser sözleşmesinin borçlu tarafı olmuştur. ''PhotoShop'' uygulamaları ile müvekkile yeni burnunun nasıl olacağı hakkında bir net bir izlenim verilmiş, davalı bu sonucu garanti etmiş ve gerekli operasyon 27/11/2018 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
3- Ne yazık ki mevzu bahis estetik ameliyatı doktorun ilgisizliği, özensizliği ve gerekli yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilin bedeninde telafisi çok zor zararların meydana gelmesine sebebiyet vermiştir. Şöyle ki;
4- Müvekkil ameliyat sonrası iyileşme sürecinde doktorun beyanlarına harfiyen uymuş, yiyecek konusunda aşırı titiz davranmıştır. Ancak müvekkil, ameliyattan yaklaşık 4.5 yıl geçmiş olmasına rağmen burun bölgesinde kendisine vaat edilen görüntü bir yana oldukça vahim ve estetik açıdan facia sayılabilecek bir görüntü elde etmiştir. Davalı garanti ettiği sonucu kesinlikle meydana getirememiştir. Müvekkilin fotoğraflarını ekte sunuyoruz.(EK-1).
5- Müvekkil oldukça ağrılı ve sancılı bir iyileşme süreci geçirmiş ve nefes alamadığı için uykuya bile dalmakta çok güçlük çekmiştir. Ameliyat sonrası beklenenden çok daha fazla kanama ve acı meydana gelmiştir. Ayrıca ameliyat sonrası geçen süreçte müvekkil nefes alma güçlükleri yaşamaya başlamış ve burun derisinde bulunan ödem çok zor geçmiştir. Ayrıca müvekkilin burun şekli düzeleceği yerde daha kötü bir hal almıştır. Epikriz raporları Sayın Mahkemenize sunulacaktır.
6- Müvekkil, burnunun aldığı yeni şekilden hiç memnun kalmamış ve psikolojik bunalıma girmiştir. Burnundaki hava kanallarının beklenmedik şekilde kapanması sonucu geceleri uyuyamamış ve buna bağlı olarak anksiyete ve ani duygu değişimleri göstermiştir. Haftalarca kimseyle görüşmek istememiş ve arkadaşları arasında ''senin burnu yaptırsak da düzelmezmiş zaten'' şeklinde alaycı söylemlere dahi maruz kalmıştır.
“Manevi tazminat zenginleşme aracı olmamakla beraber, bu yöndeki talep hakkındaki hüküm kurulurken olay sebebiyle duyulan acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi amaçlanmalı ve bu sebeple tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile birlikte olayın meydana geliş şekli ve tarafların kusur durumu da gözönünde tutularak, (818 sayılı BK’nun 47. maddesi)6098 sayılı B.K.’nun 56. maddesindeki özel haller dikkate alınarak, hak ve nasafet kuralları çerçevesinde bir sonuca varılmalıdır. Zira, MK‘nun 4.maddesinde, kanunun takdir hakkı verdiği hallerde hakimin hak ve nasafete göre hükmedeceği öngörülmüştür.” (Y. 17. HD., E. 2015/13585 K. 2018/6956 T. 9.7.2018).''
7- Müvekkil doktoru ile bu sorunları sebebiyle görüşmek istemiş ancak operasyondan kısa süre sonra doktorunun şehir dışına taşındığını öğrenmiştir. Müvekkil yaşadığı bu sorun ile baş başa kalmıştır. Ancak müvekkil basiretini korumuş ve burnundaki şişliğin ineceğine ve kemik yapısının iyileşeceğine inanarak sabretmiş operasyon üzerine operasyon geçirmek istememiştir. Ancak sonuç asla istediği gibi olmamıştır. Operasyon sonrası şekil bozukluğu devam etmiş ve müvekkilin hem sağ hem sol burun deliklerinde nefes alma bakımından yaşadığı zorluklar asla geçmemiştir.
8- Bunun üzerine operasyondan yaklaşık bir yıl sonra ''instagram'' üzerinden davalıya ulaşmışlar ve durumu izah etmişlerdir. Davalı ise ilk başta cevap dahi vermemiş, aradan belli bir zaman geçtikten sonra ise müvekkile ''yer çekiminden dolayı olabilir'' şeklinde cevap vermiştir.
Sayın Mahkemenizce de takdir edileceği üzere; çok küçük boyutlarda burun ucu düşmelerinde yer çekimi etkili olabileceği gibi müvekkilin somut olayında kesinlikle bu durum geçerli değildir. Bu durum Sayın Mahkemenizce talep edilecek bilirkişi raporlarında da açıkça görünecektir.
9-Ayrıca davalı, ''izmire yolunuz düşerse gelin, yardımcı olayım'' şeklinde beyanlarla müvekkili geçiştirmiştir. Müvekkil Şanlıurfa'da yaşamaktadır. Askeri personel olarak görev yapmaktadır. Bu sebepler neticesinde müvekkil haberi ve bilgisi olmadığı bu sözde komplikasyon adına müvekkilin İzmir'e gitmesi neredeyse imkansızdır.
Ayrıca Sayın Mahkemenizce de takdir edileceği üzere hekim en başta öngördüğü sonucu kati surette yerine getirmelidir veyahut oluşabilecek sıkıntıları hastasına izah etmek zorundadır. Ancak davalı örnek fotoğraflarda öngörülen sonuçları yerine getirmek şöyle dursun müvekkilin burun ucu daha da sarkmıştır. Bu sarkma ile ilgili ise operasyon öncesi hiçbir bilgilendirme veyahut risk değerlendirilmesi yapılmamıştır.
Ayrıca, ''yer çekimi sebebiyle burun ucunda düşme'' komplikasyonu geçerli olsaydı dahi davalı tarafından, oluşabilecek bu komplikasyon hakkında izah ettiğimiz üzere müvekkile operasyon öncesinde hiçbir şekilde bilgi verilmemiştir. Müvekkil işbu sözde komplikasyonu, operasyondan bir yıl sonra, hekimine kendi çabaları ile ulaştıktan ve bu sözde komplikasyon ihtimali gerçekleştiğinde öğrenmiştir.(EKTEDİR).
''Somut olayda; dava dilekçesinde iddia edilen hususlar … raporunda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında yüklenicinin genel ihbar zorunluluğu kapsamında olan hususlardır. O halde, davalının ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmesi BK.md.357.maddesine göre bir zorunluluktur. ” (3. HD., E. 2015/1851 K. 2016/489 T. 21.1.2016).
“…taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı yanın gerek burun gerekse yüz germe ve yağ dokusu alınması ile ilgili isteminin davalı doktor tarafından daha güzel bir görünüme kavuşturulacağı yönünde bir garanti verilmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönündeki görüş yeterli olmayıp, ayrıca davacının isteklerinin karşılanıp karşılanmadığı, ayıplı olduğu iddia edilen yüz germe ve karından yağ dokusu alma ile ilgili olarak; hekimin edimini yerine getirip getirmediği ya da komplikasyon olup olmadığı ve komplikasyon konusunda aydınlatma görevinin yerine getirilip getirilmediği ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılıp yapılmadığı hususları tartışılıp değerlendirilmek üzere...” (Y. 15. HD., E. 2018/5312 K. 2019/139 T. 14.1.2019).
Ayrıca müvekkilin hayatı her gün daha da çekilemez hale gelmekte ve maddi-manevi vücut sağlığı her gün daha da kötüye gitmektedir. Müvekkil en sonunda, bütün riskleri ve zorlukları göz önüne alarak revizyon ameliyatı olmaya karar vermiştir. Müvekkilin sağlığı adına Sayın Mahkemenizce talep edilecek bilirkişi raporlarının en kısa sürede sonuçlandırılmasını arz ve talep ederiz.
İşbu yukarıda izah etmeye çalıştığımız nedenler dolayısıyla Sayın Mahkemenize başvurma zorunluluğumuz hasıl olmuştur.
ESTETİK AMELİYATTA İSTENİLEN SONUCUN ELDE EDİLEMEMESİ VE TAZMİNAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Estetik ameliyat geçiren kişinin elde ettiği sonuç her zaman iyi olmayabiliyor. Bu durumda estetik ameliyatı geçiren kişiler pek çok zorlukla karşı karşıya kalabiliyor.
Örneğin; kişinin burun estetiği ameliyatı olmak için bir sağlık kuruluşuna başvurduğunu varsayalım. Kişi düzgün bir burun sahibi olma amacıyla estetik ameliyatı gerçekleştirecek sağlık kuruluşu veya doktorla sözleşme ilişkisine girer. Bu durumda doktorun vaadi düzgün bir burnun yapılmasıdır.
Ancak estetik ameliyatın sonucu düzgün bir burnun ortaya çıkmadığını düşünelim. Sözleşme ile vadedilenin çok uzağında düşük bir burnun, yamuk bir burnun veya küçük bir burnun ortaya çıktığını. Bu durumda kişi sözleşme ile ulaşmak istediği sonucu alamamış olacaktır.
Bu durumda doktorun veya sağlık kuruluşunun estetik ameliyat olan kişiye karşı tazminat yükümlülüğü doğacaktır. Bu noktada Yargıtay salt estetik amaçla yapılan sözleşmelerin eser sözleşmesi niteliğinde olduğundan bahisle sonucunun vaadi ile aynı olmasını aramaktadır. Tıpta kabul edilebilir riskin eser sözleşmelerinde yer bulmaması mahkeme kararlarında görülmektedir.
Yargıtay Kararı – 3. HD., E. 2013/11743 K. 2013713688 T. 01.10.2013
“Davacı ile davalı doktor arasındaki ilişki BK’nın 355 (6098 sayılı yasa 455) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisidir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Davacı, iş sahibi, davalı doktor yüklenici konumundadır. Davalı doktor davacının göğüs ameliyatını yapmayı üstlenmiştir. Bu ameliyat tamamen estetik amaçlıdır. Davalı doktorun yükümlülükleri BK’nın 356 ( 6098 sayılı yasa 456) ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davalının en önemli yükümlülüğü davacının istediği şekilde estetik ameliyatın gerçekleştirilmesidir.”
Başkaca bir Yargıtay Kararı der ki;
Eser sözleşmesi uyarınca davalı doktorun tedavi niteliği olmayan tıbbî müdahalede bulunması ifa yönünden, yeterli değildir. Yaptığı işin, hangi yöntemi kullanırsa kullansın ayıpsız (kusursuz) olarak ortaya çıkması da gerekir. Davacının kolundaki dövmeyi estetik amaçla silmek için müdahalede bulunan doktor, aynı zamanda, izi tamamen yok etmeyi de, eser sözleşmesinin niteliği itibariyle taahhüt etmiş sayılır. Oysa, dosya kapsamına ve fotoğraflara göre, davacının kolunda eski durumu aratırcasına sağlıksız ve çirkin görünümlü yeni bir iz, cerrahî müdahalenin izi olarak ortaya çıkmıştır. Yapılan iş BK.nun 360. maddesi gereğince, kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı bir iştir…” 15.HD., 3.11.1999, 4007/3868 (YKD., 2000/5, s.723-724)
HEKİMİN ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN SORUMULULUĞU
Doktrinde çoğu görüş hekimin belirli bir sonucu ve tedaviyi taahhüt ederek eser sözleşmesi yapabileceğini, estetik ameliyatlarda da hekimin sonucu taahhüt ettiğini belirterek, estetik ameliyatların eser sözleşmesine konu oluşturabileceğini ifade etmektedir.
Nitekim Yargıtay’da yukarıda bahsettiğimiz kararında da görüleceği üzere estetik müdahalelerde eser sözleşmesine dair hükümlere başvurulacağını belirtmektedir.
Eser sözleşmesi; tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve rızaî bir sözleşmedir. Yüklenicin borçları; eser meydana getirme ve meydana getirilen eseri teslim etmektir. İş sahibinin ana edimi ise, bedeli ödeme borcudur.
Estetik cerrah ile hasta arasındaki ilişkiden, cerrah aleyhine bir sorumluluğun doğabilmesi için, cerrahın sözleşmeye aykırı kusurlu bir davranışının bulunması, bunun sonucunda hastanın bir zarara uğraması ve davranış ile zarar arasında uygun nedensellik bağının olması şartlarının gerçekleşmesi gerekir.
Yargıtay’a göre de, “…Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun şekilde ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçların da BK.da açıkça yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkarıldığı açıkça görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur…”
(13.HD., 5.4.1993, 131/2741 (YKD., 1994/1, s.80)
DOKTORUN BORÇLARI VE SORUMLULUKLARI
A.Eseri Meydana Getirme Borcu
B.Teşhis Doğru Koyma Ve Buna En Uygun Tedaviyi Uygulama Borcu
C.Eseri Bizzat Yapma Borcu
D.Hastayı Aydınlatma Yükümlülüğü
E.Sadakat Ve Özen Gösterme Borcu
E.Kayda Geçirme Borcu
F.Sır Saklama Borcu
Somut olayda, yüklenici, vaat ettiği eseri meydana getirememiştir. Sayın Mahkemenizce müvekkilin yaşadığı mağduriyet, komplikasyon olarak takdir edilirse dahi davalı oluşabilecek komplikasyonları detaylıca müvekkile izah etmemiş ve hastayı aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmiştir.
HUKUKİ NEDENLER: TBK, HMK, İlgili Mevzuat.
DELİLLER :
1- Müvekkile ait tüm hastane kayıtları (celbini talep ederiz)
2- Müvekkilin kullandığı ilaçlar ve muayene geçmişi (SGK'dan ve ilgili davalıdan sorulmasını talep ederiz)
3- Adli Tıp Raporları
4- Tanık
5- Bilirkişi İncelemesi
6- Yemin
7- Yargıtay İçtihatları
8- İnstagram mesaj kayıtları
9- Karşı tarafın sunacağı delillere karşılık sunacağımız deliller saklı kalmak kaydıyla, her türlü yasal delil
SONUÇ VE İSTEM :
Haklı davamızın kabulü ile 10.000,00 TL manevi, fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak üzere şimdilik 100,00 TL maddi tazminatın ameliyat tarihi olan 27.11.2028 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz. 7.04.2023
DAVACI VEKİLİ
Av. Gizem Gül UZUN