Avukatın , Kararı Temyiz Etmemesi Müvekkilin Zararına Sebep Olmamış İse Görevi İhmal Sayılamaz
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 400-418
Sanık ...'in ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.09.2014 tarihli ve 166-152 sayılı hükmün katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 23.05.2018 tarih ve 11036-3830 sayı ile;
"Aydın Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın Aydın 1. Noterliğinin 03.10.2006 tarihli ve 20055 yevmiye No.'lu vekâletnamesi ile katılan davalının Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı icranın geri bırakılması istemine ilişkin dava dosyasında avukatlığını üstlendiği hâlde, dava sonunda 23.09.2011 tarihli ve 2011/250 sayılı katılan aleyhine verilen icranın geri bırakılmasına ilişkin kararın 17.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, ancak hükmün sanık Avukat tarafından temyiz edilmemesi sonucunda 28.10.2011 tarihinde kesinleştiği, bu şekilde katılanın mağduriyetine neden olduğu iddia edilen olayda; eyleminin TCK'nın 257/2. maddesinde tanımlanan ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ile yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 26.10.2018 tarih ve 400-418 sayı ile;
"Katılanın, 31.08.2006 tarihinde Aydın 2. İcra Dairesinin 2006/4672 esas sayılı dosyasında 2005 tarihli 10.000 TL bedelli bonoya dayanarak borçlu ... hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlattığı, takibin kesinleştiği, 11.09.2006 tarihinden sonra dosyanın takipsiz kalması nedeniyle takibin düşmesine karar verildiği, alacaklı tarafından 16.05.2010 tarihinde dosyanın yenilenerek 2010/6333 esas numarasına kaydedildiği, borçlu vekilince alacaklı aleyhine Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması davası açıldığı, bu davada davalı alacaklıyı Aydın Barosuna 1072 sicil numarası ile kayıtlı sanık avukatın temsil ettiği, Mahkemenin 23.09.2011 tarihli kararıyla davanın kabulüne ve icranın geri bırakılmasına karar verildiği, karar duruşmasına sanığın katılmadığı, aynı tarihli bir tutanakla baro odasında oturduğuna dair belgenin dosya arasına konulduğu, gerekçeli kararın 17.10.2011 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, temyiz yoluna başvurulmaması üzerine 28.10.2011 tarihinde kesinleştiğine dair karara şerh verildiği, sanığın savunmasında kararın temyiz edilmesinin müvekkili lehine sonuç doğurmayacağının, onun yerine zamanaşımına uğrayan kambiyo senedi ile ilamsız icra takibi yapmasının daha kısa zamanda sonuç doğurabileceğinin kendisine söylendiğini, katılanın talimatı ile de Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasında borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı, borçlu tarafın 25.07.2012 tarihli itirazı üzerine de takibin aynı tarihte durdurulduğunu, sanığın 03.06.2013 tarihinde katılanın vekilliğinden istifa ettiğini bildirdiğini beyan ettiği, katılanın sanık hakkında şikâyetçi olduğu maddi olayın bu şekilde olduğu anlaşılmıştır.
Sanığın üzerine atılı suç Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında katılan aleyhine açılan zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması davası sonucunda verilen hükmü temyiz etmeyerek ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçudur. Suç TCK'nın 257/2. maddesinde 'Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiştir.
İhmal, göreve giren bir işin yapılması gerektiği bilindiği hâlde hiç yapmamak veya gereken ölçüde yapmamak şeklindeki pasif davranışlardır. Görevli, o suç bakımından hareketsiz kalmaktadır. İhmal sonucu kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı oluşmalı veya kişilere haksız bir çıkar sağlanmalıdır.
Katılan şikâyetçinin vekili Av. ...'in Aydın Cumhuriyet Başsavcılığına sunduğu 05.03.2013 tarihli dilekçede 'Müvekkilim ile şüpheli arasındaki vekâletname akdi gereği şüpheli Aydın 2. İcra Hukuk Hâkimliğinin 2011/167 esas ve 2011/250 karar sayılı dosyası ile davalı vekili sıfatı ile dava dosyasını takip etmiş, iş bu dava dosyası 23.09.2011 tarihinde karara bağlanmıştır. Şüpheli karara bağlanan iş bu dava dosyasını yasal süresi içerisinde temyiz etmeyerek kesinleşmesine sebebiyet vermiş ve müvekkilimin hak kaybına sebep olmuştur. İş bu nedenle süresi içinde temyiz başvurusunda bulunmayarak görevi ihmal eden şüpheli hakkında iş bu şikâyeti yapma zorunluluğu doğmuştur' şeklindeki beyanlar ve Yargıtay bozma ilamında da belirtildiği üzere şikâyet konusu, sadece icranın geri bırakılması ve kararının temyiz edilmemesi olup, katılan tarafından imzalanan 'Av. ...ve Av. ...'e Talimattır' başlıklı belgede aynen 'Benim ...'dan alacağım için yapılmış olan size geç verilen talimatım üzerine yenilemesi gecikmiş ve icra takibi zamanaşımı sebebiyle icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bununla birlikte iş bu alacağımın ilamsız takip adi alacak olarak işlem yapılarak tahsili için icra takibi başlatmanızı istiyor ve bu konuda yetkili kılıyorum' şeklindedir. Katılan, belgedeki imzanın kendisine ait olduğunu beyan etmiştir. Katılanın, icranın geri bırakılması kararından sonra sanığa yeni bir talimat vererek ilamsız icra takibi yapmasını istemesi, sanığın da bu talimat gereği ilamsız icra takibi başlatması karşısında katılanın iradesinin temyiz hakkını kullanmayacağı şeklinde olduğu açıktır. Katılanın, vekile yeni dava açılması talimatı vermek suretiyle temyizden zımnen feragat ettiğinden vekilin artık icranın geri bırakılması kararını temyiz etmemesi görev ve sorumluluğunu doğurmayacağından TCK'nın 257/2. maddesinin ihlali söz konusu olmaz.
Her ne kadar belgede 07.02.2011 tarihi yazmakta ise de icranın geri bırakılmasına dair Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasının dava tarihinin 06.07.2011, karar tarihinin 23.09.2011 olması, belgenin içeriğindeki 'zamanaşımı sebebi ile icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir' ibaresi nazara alındığında belgedeki tarihin sehven olduğu, belge içeriği, sanık ve katılan beyanlarından söz konusu belgenin Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin icranın geri bırakılması kararından sonra düzenlendiği kanaatine varılmıştır.
Öte yandan benzer , mahiyette bir olaya ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 15.03.2001 tarihli ve 429-2307 sayılı ilamında 'Avukatlar görevlerini özen ve doğruluk içinde yerine getirmek durumundadırlar. Vekillik yaptığı davada verilen hükmü temyiz edip etmemesi avukatın hukuki takdirine bağlı olmakla beraber, temyiz etmeyeceği kanaatini müvekkiline bildirmesi gerekir. Hükmü temyiz edip etmemek ve temyiz etmeyeceğini de müvekkiline bildirmemek suretiyle müvekkilini zarara uğratan bir avukatın tazminata mahkûm edilebilmesi için, hükmün temyiz edilmemiş ve bunda avukatın kusurlu olması yeterli değildir. Bundan başka, hüküm temyiz edilseydi Yargıtay'ın hükmü bozacağı hususunun da ispat edilmesi gerekir.' diyerek tazminat için dahi hüküm temyiz edilseydi Yargıtay'ın kararı bozacağı hususunun ispatlanmasını aramıştır. Somut olayda TTK'nın 749. maddesindeki 'Poliçeyi kabul edene karşı ileri sürülecek poliçeden doğan istemler, vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.' hükmü, TTK'nın 750 ve 751. maddeleri, İcra İflas Kanunu'nun 71/son maddesindeki 'Borçlu, takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürecek olursa, 33/a maddesi hükmü kıyasen uygulanır' hükmü, İİK'nın 33/a maddesindeki 'İlamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir' hükmü, icra takibi ile kesilen zamanaşımının son işlem tarihinden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağına ve icranın geri bırakılacağına dair Yargıtay içtihatları karşısında; Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasından verilen zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması kararının temyiz edilmesi hâlinde dahi 'zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığının resmi vesika ile ispatının' aranması dosyada da böyle bir resmi vesika bulunmaması nedeniyle hükmün katılan alacaklı yararına bozulma ihtimali bulunmadığı, katılan tarafından imzalanan 'Av. ...ve Av. ...'e Talimattır' başlıklı belgenin içeriğinde yeni dava açılması talimatı vermek suretiyle temyizden zımnen feragat etme hususu nazara alındığında, katılanın temyiz etmekte hukuki yararının oluşmadığı, somut olayda sırf kararın temyiz edilmemesi nedeniyle katılanın zarara uğramasından söz edilemeyeceği, sanığa atfedilen suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşılmıştır.
Kaldı ki sanık tarafından sunulan Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.06.2016 tarihli ve 326-387 sayılı ilamında takibe ve zamanaşımına konu senede istinaden yapılan ilamsız takibe itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının alacaklı ... lehine sonuçlandığı, davanın kısmen kabulü ile Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasındaki takibin 10.000 TL asıl alacak, 6.085,48 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.085,48 TL üzerinden asıl alacağa yıllık %9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına karar verildiği, söz konusu senetle ilgili katılanın esas itibarı ile hak kaybına uğramadığı da görülmüştür.
Diğer taraftan katılan ilk etapta sadece icranın geri bırakılması kararının temyiz edilmemesi nedeniyle zarara uğradığını ve bu sebeple şikâyetçi olduğunu belirtmişken, sonraki aşamalardaki beyan ve dilekçelerinde sanığın icra dosyasını takip etmemek suretiyle zarara uğradığı iddiasını da eklemiş, sanık ise icra dosyasının katılan asil tarafından açıldığını ve takip edildiğini, kendilerinin icra dosyasında ilk etapta vekâletnamesinin bulunmadığını, icra takibi düştükten sonra vekâletname koyup dosyayı yenilediklerini savunmuştur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 173. maddesi 'Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup, mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir. Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harc ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.' şeklinde olup, somut olayda öncelikle iş sahibi katılan tarafından başlatılan Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2006/4672 esas sayılı dosyasının takibi için Avukat ...'e masraf avansı vermiş olduğunu veya masrafın avukat ... tarafından karşılanacağını yazılı belge ile ispatlaması gerekmektedir. Dosyamıza, icra dosyasının ... tarafından takip edileceğine ve icra masraflarının ... tarafından karşılanacağına dair yazılı bir sözleşme sunulmadığından ortada sanık ile katılan arasında yazılı bir avukatlık sözleşmesi bulunmadığı anlaşılmıştır. Katılanın Aydın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından alınan 30.07.2013 tarihli ifadesinde 'Ben Avukat ... ile anlaşırken para tahsil edildiğinde tahsil edilen paradan vekâlet ücretini alacaktı' şeklinde beyanda bulunmuş olup, bu beyandan icra dosyasının takibi için sanığa masraf ve vekâlet ücreti verilmediği de anlaşılmaktadır. İş sahibi katılanın kendisi tarafından başlatılan Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2006/4672 esas sayılı dosyasının takibi için Avukat ...'e masraf avansı vermiş olduğunun veya masrafın avukat ... tarafından karşılanacağının yazılı belge ile ispatlanmaması nedeniyle icra dosyasının düşmesinden sorumlu tutulamayacağı kanaatine varılmıştır.
Katılan, mahkememizde sanığa 400 TL verdiğini iddia etmiş, katılanın da hazır bulunduğu 15.09.2014 tarihli oturumda sanık; 'Katılandan alınan 400 TL para karşı tarafa verilmiştir. Ancak bu ücret temyiz edilmediği için değildir. Zaten ilamdan doğan ve ilamda yazılı ücrettir' şeklinde savunmada bulunmuştur. Şikâyete konu icranın geri bırakılmasına dair Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 23.09.2011 tarihli ve 167-250 sayılı kararının incelenmesinde davacı borçlu ... yararına, dosyamız katılanı alacaklı aleyhine 360 TL vekâlet ücreti ile 41,90 TL yargılama giderine hükmedildiği görülmüş, katılanın, kendisinin hazır olduğu oturumda sanığın '400 TL'nin karşı tarafa verildiği' savunmasına itirazı olmamıştır. Söz konusu 400 TL'nin temyiz için verildiğine dair katılanın beyanı söz konusu olmadığı gibi icranın geri bırakılması kararında karşı taraf lehine hükmedilen miktarın kendisi tarafından ödendiğine dair katılanın bir beyanı da söz konusu değildir. Bu hususlar nazara alındığında söz konusu 400 TL'nin temyiz veya icra takibinin avansı olarak verilmediği kanaatine varılmıştır.
Sanık, dosyaya sunduğu ve tarihin sehven şablon olarak kaldığını belirttiği 'Av. ...ve Av. ...'e talimattır' başlıklı tutanakta katılanın icranın geri bırakılması kararından haberdar olduğunu, alacağın ilamsız icra takibi ile tahsili ve itiraz hâlinde itirazın iptali davası açılması için yetki verildiğini belirtilmiştir. Sanık bu talimat gereğince zamanaşımına uğrayan bonoya dayanarak Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasında borçlu aleyhine ilamsız icra takibi başlatmış ancak itiraz üzerine takip durunca masraf verilmediği gerekçesiyle itirazın iptali davası açmamıştır. Katılanın kardeşi olup tanık sıfatıyla dinelen... ... ' ...Bensiz Avukat Beyin yanına gitmezlerdi, Avukat Bey bize mahkemeyi kaybettik demişti, ayrıca yeni dava açacağız diyerek iki ayrı belgeye imza attırdı, temyizle ilgili bir şey söylenmedi, biz Avukat Beye güvenmiştik ne gerekiyorsa yapın demiştik, ancak ablam yeniden dava açılmasına gönlü razı olmadı ki masraf vermedi' şeklinde beyanda bulunmuş olup, söz konusu beyandan katılanın itirazın iptali davası açılması için de para avansı vermediği anlaşıldığından bundan sonraki işlemlerde de sanığa atfedilecek kusur bulunmadığı" gerekçesiyle bozma kararına direnerek önceki hüküm gibi sanığın beraatine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2019 tarihli ve 104094 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 13.03.2019 tarih ve 704-3035 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Aydın Barosu Başkanlığının 11.03.2013 tarihli ve 740 sayılı yazısı ile; sanık ...’in Aydın Baro Başkanlığı levhasına 1072 sicil numarası ile kaydolduğunun ve suç tarihinde avukatlık yaptığının bildirildiği,
Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.04.2013 tarihinde talep edilmesi üzerine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 07.05.2013 tarihinde sanık hakkında soruşturma izninin, 31.07.2013 tarihinde talep edilmesi üzerine de Bakanlıkça 13.09.2013 tarihinde kovuşturma izninin verildiği,
Aydın 1. Noterliğince düzenlenen 03.10.2006 tarihli ve 1279612 yevmiye sayılı vekâletname ile avukat sanık ...’in ve Av. İbrahim Pehlivan’ın katılan ...’ın vekilliğini üstlendikleri, anılan genel vekâletname ile; “Leh ve aleyhimde açılmış veya açılacak bilimum dava takiplerinden ... dolayı ... beni temsile, hak ve menfaatlerimi korumaya, ... dava açmaya, … Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay ve diğer kaza ve kurumlarında tümünde temsile … vekil tayin ettim” şeklinde yetkilendirme yapıldığı,
07.02.2011 tarihli ve "Av. ...ve Av. ...'e Talimattır" başlıklı ... tarafından imzalanan belgenin; “Benim ...'dan alacağım için yapılmış olan size geç verilen talimatım üzerine yenilemesi gecikmiş ve icra takibi zamanaşımı sebebiyle icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bununla birlikte iş bu alacağımın ilamsız takip adi alacak olarak işlem yapılarak tahsili için icra takibi başlatmanızı istiyor ve bu konuda yetkili kılıyorum ... bu sebeple icra takibine başlanmasını ve itiraz hâlinde gerekli itirazın iptali davasının açılması konusunda sizleri yetkili kılıyorum” şeklinde olduğu,
Aydın 2. İcra Dairesinin 2006/4672 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ...’ın 31.08.2006 tarihli kambiyo senetlerine özgü takip talebi ile borçlu ... hakkında 05.04.2005 tanzim ve 05.09.2005 vade tarihli 10.000 TL bedelli bonoya istinaden asıl alacak ve faiz olmak üzere toplam 12.300 TL için icra takibi başlattığı, bu aşamada katılan vekili Avukat ...’in katılanı henüz temsil etmediği, ödeme emri ve senet suretinin 05.09.2006 tarihinde borçlu ...’ya tebliğ edildiği, borçlu ...’nın borca 11.09.2006 tarihinde itiraz etmesi ve mal beyanında bulunması üzerine Aydın İcra Hukuk Mahkemesinin 2006/402 esas sayılı dosyasında alacaklı ...'ı Avukatlar ...ve ...’in temsil ettikleri, yargılama neticesinde davacı tarafın iddiasının icra takibine konu senet bakımından yazılı belge ibraz edilemediği gerekçesiyle 05.10.2006 tarihinde itirazın reddine karar verildiği, icra takibi dosyasının takipsiz olarak işlemden kaldırılması nedeniyle alacaklı vekili Avukat ... tarafından 15.05.2010 tarihinde takibin yenilendiği ve dosyanın 2010/6333 esas sırasına kaydının yapıldığı, yenileme dilekçesi ve kararın 10.06.2010 tarihinde borçlunun aynı kurumda çalışan arkadaşına tebliğ edildiği,
Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... vekillerinin 06.07.2011 tarihli dilekçe ile davalı ... aleyhine Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2006/4672 esas (eski), 2010/6333 esas (yeni) sayılı dosyası ile ilgili tedbir talepli zamanaşımı nedeniyle icranin geri bırakılması davası açtıkları, dava dilekçesi ve duruşma gününün davalı vekili Avukat ...’in çalışanına 18.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, 23.09.2011 tarihli duruşmaya sadece davacı vekilinin katıldığı, yargılama sonucunda icra dosyasında en son işlemin yapıldığı 11.09.2006 tarihi ile dosyanın yenilendiği 19.11.2009 tarihleri arasında yaklaşık 3 yıla yakın bir zaman geçtiği, TTK’nın 661. maddesine göre zamanaşımının gerçekleştiği ve bu konuda davacı ... vekillerinin itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2010/6333 esas sayılı dosyasındaki icranın geri bırakılmasına, davacı vekilinin yüzüne karşı davalı yönünden kararın tebliğ edilmesinden itibaren on gün içinde verilecek dilekçe ile temyiz kanun yolu açık olmak üzere karar verildiği, kararda toplam 41,90 TL yargılama gideri ile davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 360 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmolunduğu, Avukat ... tarafından 23.09.2011 tarihli hükmün verildiği oturum tarihinde baro odasında olduğu hâlde duruşmaya çağrılmadığına dair dört avukat tarafından imzalanan 23.09.2011 tarihli dilekçenin dosyaya sunulduğu, mahkeme hâkimi, kâtip ve mübaşir tarafından imzalanan 23.09.2011 tarihli tutanakta ise Avukat ...’in isminin mahkeme koridorunda anons edildiğinin belirtildiği, gerekçeli kararın Avukat ...’in çalışanına 17.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, kararın temyiz edilmemesi üzerine 28.10.2011 tarihinde hükmün kesinleştiği,
Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... vekili olan Avukat ...ve Avukat ...'in 19.07.2012 tarih1i takip talebi ile 05.09.2006 faiz başlangıç tarihli 10.000 TL tutarındaki hayvan satımından kaynaklanan alacağın tahsili için 05.04.2005 tanzim tarihli 10.000 TL bedelli bono ile yapılan icra takibinde icranın geri bırakılması sebebiyle temel ilişkiye dayalı alacak talebi açıklaması ile işlemiş faiz dahil olmak üzere toplam 21.783,84 TL’lik alacak için borçlu ... hakkında genel ilamsız icra yoluyla takip başlattıkları, 03.07.2012 tarihinde ödeme emrinin çlunun iş yerinde çalışan görevliye tebliğ edildiği, borçlu vekilinin 25.07.2012 tarihli dilekçe ile borca ve faize itiraz edip takibin durdurulmasını talep ettiği, icra müdürlüğünce 25.07.2012 tarihli karar ile takibin durdurulmasına, masraf ödendiğinde kararın alacaklı vekiline tebliğ edilmesine karar verildiği, alacaklı vekilinin 03.06.2013 tarihinde istifa ettiği, dosyanın hâlen derdest olduğu,
Aydın 1. İcra Müdürlüğünün 2013/9162 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı ... vekili Avukat... tarafından 05.06.2013 tarih1i ilamsız takip talebi ile 05.09.2006 faiz başlangıç tarihli, 10.000 TL tutarındaki hayvan satımından kaynaklanan alacağın tahsili için 05.09.2005 vade tarihli 10.000 TL bedelli bono ile işlemiş faiz dahil toplam 17.075,08 TL’lik alacak için borçlu ... hakkında ilamsız genel icra takibine başlanıldığı, borçlu vekilinin 11.06.2013 tarihli dilekçe ile borca ve faize itiraz edip takibin durdurulmasını talep ettiği, icra müdürlüğünce 12.06.2013 tarihli karar ile borçluya gönderilen tebligat parçasının dönmediğinden itirazın süresi içerisinde olması hâlinde takibin durdurulmasına, masraf verildiğinde kararın alacaklı vekiline tebliğ edilmesine karar verildiği, tebligat parçasına göre de ödeme emrinin borçlunun iş yerinde çalışan bir şahsa 06.06.2013 tarihinde tebliğ edildiği, alacaklı vekilince 16.07.2013 tarihinde borçlu tarafından itirazda bulunulduğundan açılacak itirazın iptali davasında ödenecek peşin harcın iadesi için ilgili esas sayılı dosyada peşin harcın ödendiğine ilişkin talebin yer aldığı, dosyanın hâlen derdest olduğu,
Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/326 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı ... vekili Avukat...’in davalı ... aleyhine 16.07.2013 tarihli dilekçe ile Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında kambiyo senedine mahsus takip yoluyla yapılan icra takibinde üç yıl boyunca dosyanın takip edilmediğinden takibin zamanaşımına uğradığından icranın geri bırakılmasına karar verilmekle birlikte senedin vade tarihi 05.09.2005 olduğundan alacağın da on yıllık zamanaşımına tabi olduğundan davalı borçlunun itirazının iptaline ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin talep edildiği, davalı vekilince zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına karar verildiğinden ve Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasında alacaklı tarafından yeniden takipte bulunulması ve yapılan itiraz üzerine takibin durmasına rağmen dava açılmadığından davanın reddine karar verilmesinin talep edildiği, 13.02.2014 tarihli oturuma davacı vekili ile davalı vekilinin geldiği, 17.07.2014 tarihli oturumda ise davacı vekili Av. ...’in istifa dilekçesi sunması üzerine davacıya davayı bizzat takip etmesi veya vekil tayin etmesi için süre verildiği,
Sanık tarafından Mahkemeye sunulan Aydın 1. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 09.06.2016 tarihli ve 326-387 sayılı karara göre; Aydın 1. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/111-173 esas ve karar sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından; davacı ile davalı arasında, davacının elden borç olarak verdiği 10.000 TL yönünden bir karz (ödünç) sözleşmesi kurulduğu, davalının ödünç paraya karşılık bir süre sonra davacıya Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2006/4672 esas sayılı dosyasındaki takibe dayanak 05.04.2005 tanzim tarihli 10.000 TL bedelli bonoyu düzenleyerek verdiği, ancak bononun TTK'nın 661. maddesinde belirtilen üç yıllık müracat süresi içerisinde takibin yenilenmediği, bu nedenle borçlunun açtığı Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167-250 sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda, bonoya dayalı takip yönünden icranın geri bırakılmasına karar verildiği, bu sebeple davacının davaya konu ve adi belge hâline gelen bono ve temel ilişkiden kaynaklı alacağın tahsili için Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı ilamsız icra takip yoluna başvurduğu, borçlunun itirazı nedeniyle takibin durduğu, ancak imza ve içeriğine itiraz olunmayan adi belge hâline gelen bononun aksi davalı tarafça aynı kuvvette belge ya da delil sunulmayarak ispatlanamadığı, temel ilişki olan karz ilişkisi kapsamında, davacının davalıdan 10.000 TL alacaklı olduğu hususunun sabit olduğu, bu tutar yönünden davalının ilk takibin yapıldığı kambiyo senetlerine mahsus Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasındaki takip tarihi olan 31.08.2006 tarihinde temerrüde düşürülmüş olduğu, bu tarihten itibaren de davaya konu ilamsız takip tarihine kadar işlemiş yasal faizden sorumlu olacağı anlaşıldığından davanın bu şekilde kısmen kabulüne, takibin 10.000 TL asıl alacak ve işlemiş 6.083,48 TL faiz toplamı üzerinden asıl alacağın yıllık % 9 ve değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, borçlu davalının adi senet ve karz ilişkisine dayalı ve kendisince tutarı bilinen likit alacağa kötü niyetli itirazı nedeniyle hükmolunan tutarın % 20'si oranında hesaplanan 3.217,09 TL icra inkar tazminatına mahkûm edilmesine, reddedilen kısım yönünden kötü niyetli takip yapıldığı ispatlanamadığından kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... Savcılıkta; borçlu ...'dan alacaklı olduğunu, alacağını tahsil etmek için bizzat kendisi tarafından icra takibi başlatıldığını, borçlunun takibe itirazı üzerine takibin durduğunu ve dava açıldığını, bu aşamada avukat olan sanığa vekâletname verdiğini, mahkemenin borçlunun itirazının reddine karar verdiğini, sanık ile yaptıkları sözlü anlaşma uyarınca icra dosyasında paranın tahsil edilmesi hâlinde bu paradan sanığın avukatlık ücretini alacağını, bir süre paranın tahsil edilemediğini, dosyanın takipsiz kaldığını ve sonrasında yenilendiğini, borçlunun avukatı tarafından açılan icranın geri bırakılması davasında davanın kabulüne dair verilen kararın sanık tarafından temyiz edilmediğini, kendisine gösterilen 07.02.2011 tarihli belgedeki imzanın kendi imzasına benzediğini ancak bu belgeyi imzalayıp imzalamadığını kesin olarak hatırlamadığını, sanık şayet belgeyi imzalaması durumunda bazı haklarını kaybedebileceğini söylemesi hâlinde bu belgeyi imzalamayacağını, sanığın yapması gereken işler karşılığında avukatlık ücretini ve masrafları almasına rağmen gereğini yapmadığını,
Mahkemeye sunduğu 25.04.2014 havale tarihli dilekçesinde; sanığın verilen kararı temyiz etmeyeceğini belirtmesi üzerine 07.02.2011 tarihli belgeyi imzaladığını, hak kaybına uğrayabileceğini anlatsa bu belgeyi imzalamayacağını,
Mahkemede 28.04.2014 tarihli beyanında; sanığın bürosuna gittiğinde dava masrafı olarak ne kadar ödemesi gerektiğine dair pusulanın sanık tarafından verildiğini, yanında bulunan 1.000 TL’yi sanığa vermeyi teklif ettiğini, sanığın ise “Şuan kafam biraz karışık daha sonra büroma gel” dediğini, aradan zaman geçtikten sonra büroya gittiğinde sanığın iki tane boş evrak imzalattığını, sanığın "Sen buraya imza at, ben gerekeni yapacağım, bir daha gelmene gerek yok, davayı açacağım" dediğini, yanında kızı tanık Buket ve kardeşi tanık...’nın da olduğunu, kendisine temyiz talebinden vazgeçileceği konusunda bir bilgi verilmediğini, sanığa 400 TL verdiğini, bu parayı yeni dava açılacağından bahisle kendisine masraf pusulasının verildiği gün mü yoksa başka bir gün mü verdiğini hatırlamadığını, 07.02.2011 tarihli tutanaktaki imzanın kendi imzasına benzediğini, icra müdürlüğüne dosyanın akıbetini sormak için gittiğinde dosyanın takip edilmediğini öğrendiğini, icranın geri bırakılması davasının kaybedilmesinden sonra sanığa verdiği 400 TL’yi sanığın davanın karşı tarafına ödediğini,
Tanık...; katılan tarafından kendisine ve sanığa vekâletname verilmiş ise de söz konusu icra takibinin yenileme aşamasından sonra dosyayı bizzat sanığın takip ettiğini, mahkemece verilen icranın geri bırakılmasına dair karardan sonra katılanın yakını olan tanıklarla birlikte büroya geldiğini, sanığın onları hukuki süreç hakkında bilgilendirdiğini, katılanın aynı konuda ayrı bir icra takibi başlatılmasını istediğini, 07.02.2011 tarihli tutanağın düzenlendiğini, tutanaktaki tarihin sehven yazıldığını, katılanın masrafları vermesi üzerine yeni bir icra takibi başlatıldığını, ancak itiraz üzerine takibin durduğunu, sanık hakkındaki şikâyetin katılan tarafından olaydan çok sonra gerçekleştirildiğini,
Tanık... ...; ablası olan katılanı avukat olan sanıkla tanıştırdığını, katılan tarafından icra takibi başlatılmasından sonra sanıkla görüştüklerinde icra takibi dosyasının sırasının gelmesinin beklendiğini söylediğini, borçlunun görev yaptığı polis okuluna katılanla gittiklerinde borçlu hakkında haciz işlemi yapılmadığını öğrendiklerini, sanığın bürosunda katılana imza attırdığını, sanığın, "Senin gelmene gerek yok, biz gerekeni yaparız" dediğini, katılanın boş kağıda imza attığını, ayrıca 400 TL para istediğini, parayı ne için verdiklerini hatırlamadığını, sanığın davayı kaybettik dediğini, ayrıca yeni bir dava açacağız diyerek iki ayrı belgeye imza attırdığını, kararın temyiz edilmeyeceğine dair bir şey söylemediğini, sanığa güvendiklerinden ne gerekiyorsa yapın dediklerini, katılanın yeniden dava açılmasını istemediğinden masraf vermediğini,
Tanık...; dayısı tanık... ile sanığın bürosuna gittiklerini, zaman zaman annesi olan katılanla da büroya gidip dosya hakkında bilgi aldıklarını, sanığın alacağın henüz tahsil edilmediğini söyleyerek kendilerini oyaladığını, sanığın bürosuna en son gittikleri zaman sanığın katılana dava açacağını ve imza atması gerektiğini söylemesi üzerine katılanın da iki tane boş kağıda imza attığını, davanın kaybedildiğine dair bir şey söylemediğini, kararın temyiz edilmeyeceği konusunda da bilgi vermediğini, sadece dava açacağı için yargılama masrafının ödenmesi gerektiğini söylediğini, sonrasında sanığı adliyede gördüklerinde katılanın sanığa yaklaşık 1.000 TL vermek istediğinde sanığın bu parayı almayıp büroma gelin dediğini, sonrasında katılanın sanığa 400 TL verdiğini, ancak bu parayı ne için verdiğini hatırlamadığını, fakat sanığın davayı kaybettik diye bir bilgi vermediğini, daha sonra icra müdürlüğüne gidip dosyayı incelediklerinde icra memurunun davanın kaybedildiğinden 400 TL verilmesi gerektiğini söylemesi üzerine bu paranın davanın karşı tarafına ödenmesi için katılan tarafından sanığa ödendiğini söylediklerini,
Tanık ...; 2011 yılının Eylül ayında sanığın yanında işe başladığını, katılan ile kızı olan tanık Buket’in büroya geldiklerini, icra takip dosyasında karar verildikten sonra yine katılan ile tanık Buket’in sanıkla görüştüklerini, sanığın katılana ait dosyayı incelemek için istemesi üzerine odaya girdiğini, sanığın kararın temyiz edilmeyeceğini katılana söylediğini, katılanın da "Tamam" dediğini duyduğunu, 07.02.2011 tarihli tutanağı dosya arasına kendisinin koyduğunu, tutanağın imzalanması esnasında odada olmadığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ...; Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2006/4672 esas sayılı dosyasında icra takibinin yenilenmesinden itibaren dosyada vekil olarak katılanı temsil ettiğini, borçlu tarafından zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılması davası açılması üzerine katılanla bu durumu paylaştığını, davacının davasının kabul edilmesi üzerine davanın katılanın aleyhine sonuçlandığını, telefonla aradığı katılanı davanın sonucu hakkında bilgilendirdiğinde katılanın karar hakkında temyiz kanun yoluna başvurulması yerine genel ilamsız icra takibi yapılmasını talep etmesi ve daha sonra buna ilişkin katılan tarafından imzalanan ve tarihi sehven 07.02.2011 olarak yazılan tutanaktan da anlaşılacağı üzere Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 sayılı dosyasında yeniden icra takibi başlattığını, bu takipte borçlu tarafından itirazda bulunulması üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali davası açmak için katılandan masrafların ödenmesini talep etmesine rağmen bunun yerine getirilmediğini, sonrasında katılan tarafından hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, icranın geri bırakılması davası sonucunda katılandan aldığı 400 TL’nin o dosya kapsamında karşı tarafa verilmesi gereken vekâlet ve yargılama ücreti olduğunu ve karşı tarafa verdiğini, katılanın vekâlet ücreti ödemediğini, sadece icranın geri bırakılması davasında karşı tarafın vekâlet ücreti ile yargılama giderini ödediğini, icranın geri bırakılması davasında kararın temyiz edilmemesinde katılanın herhangi bir mağduriyetinin bulunmadığını, temyiz edilse dahi sonucun değişmeyip kambiyo senedine mahsus takip yoluyla icra dosyasının derdest olacağını ve ilamsız icra takibinin de başlatılamayacağını, katılanın talebi doğrultusunda alacağını bir an önce alması için ilamsız takip başlattığını, senedin zamanaşımına uğramasının icra dosyasına vekâletname sunmasından sonra olduğunu ve zaten buna ilişkin olarak da hakkında dava açılmadığını, zira kararı temyiz etmesi için de tarafına katılan tarafından ücret verilmediğini, masrafları verilmeden avukat tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığını, ayrıca borca konu bononun zamanaşımına uğradığı konusunun da kesinleşmediğini, icranın geri bırakılmasına ilişkin dosyada katılanın talebi üzerine temyiz kanun yoluna başvurmadığını, katılanın beyanlarının aşamalarda değişiklik gösterdiğini ve mahkemede ifade ettiği boş evrak imzaladığı iddiasının yersiz olduğunu, söz konusu 07.02.2011 tarihli belgenin katılanın talebi ve bilgisi doğrultusunda yazıldığını ve şayet bu belge iddia edildiği gibi içeriği sonradan doldurulmuş olsa verilen hükmün temyiz edilmeyeceğine dair açıklamanın da açıkça metin kısmında bulunması gerekeceğinden iddianın mantıken mümkün olmadığını, 07.02.2011 tarihli tutanakta katılanın temyizden vazgeçtiğine dair bir ibare açıkça yer almasa da yeniden ilamsız icra takibinde bulunulmasını istemesinin zımni olarak temyiz talebinden vazgeçtiği anlamına geldiğini, katılan lehine düzenlenen bono zamanaşımına uğradığından artık adi belge hâline dönüştüğünü ve buna dayanarak yeni bir ilamsız takip başlattığını savunmuştur.
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde "Görevi kötüye kullanma" suçu 257. maddede ;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğü’ne göre ihmal; "Yapmama, savsama" anlamına gelmekte, gecikme ise; "Bir işin yapılması gereken zaman geçtikten sonra yerine getirilmesi" olarak tanımlanmaktadır.
Maddenin, ikinci fıkrasında, kamu görevlisinin yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken şekilde yerine getirmemesi veya vaktinde yapmayıp geciktirmesi suç sayılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu kasten işlenen suçlardan olup, bu suçtan söz edilebilmesi için; "Kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi" gerekmektedir.
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, tek başına norma aykırı davranış yetmemekte, fiil sebebiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması, 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik sonrası ise haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için "Mağduriyet", "Kamunun zarara uğraması" ve "Haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından "Hak arama hürriyeti", "Avukatların hak ve ödevleri" ve konuyla ilgili 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’ndaki ve suç tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki düzenlemelerin üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir..." şeklinde düzenlenerek, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin birinci fıkrası;
“Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir.” biçiminde düzenlenerek mâkul sürede yargılanma hakkı vurgulanmıştır.
Öte yandan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. kısmında yer alan "Avukatın Hak ve Ödevleri" başlığını taşıyan 34. maddesinde;
"Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.",
Avukatlık Kanunu’nun “İşi sonuna kadar takip etme zorunluluğu ve başkasını tevkil” başlıklı 171. maddesinin birinci fıkrasında;
"Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder." şeklinde düzenlenen hükümlerle avukatların görevlerinden kaynaklanan yükümlülüklerine yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un “Avukatlık ücretinin belli bir işe hasredilmesi” başlıklı 173. maddesi;
“Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup, mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir.
Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harc ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.” şeklinde olup avukatlık ücreti ve diğer masraflara ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.
03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümler'in "Avukatlık ücretinin kapsadığı işler" başlıklı ikinci maddesi;
"(1) Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez.
(2) Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay, Askeri Yargıtay ve Sayıştay’da temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde itirazen görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir." şeklinde düzenlenmiştir.
Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında kararın verildiği 23.09.2011 tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “B) Müruruzaman: 1. Müddetler:” başlıklı 661. maddesinin birinci fıkrası;
“Poliçeyi kabul edene karşı açılacak davalar vadenin geldiği tarihten itibaren üç yıl geçmekle müruruzamana uğrar.” biçiminde,
Aynı Kanun’un “II – Kesilme: 1. Sebepleri:” başlıklı 662. maddesi;
“Müruruzaman; dava açılması, takip talebinde bulunulması, davanın ihbar edilmesi veya alacağın iflas masasına bildirilmesi sebepleriyle kesilir.” şeklinde,
Anılan Kanun’un “2. Hükümleri” başlıklı 663. maddesi;
“Müruruzamanı kesen muamele her kim hakkında vakı olmuşsa ancak ona karşı hüküm ifade eder.
Müruruzaman kesilince, müddeti aynı olan yeni bir müruruzaman işlemeye başlar.” biçiminde düzenlenmiş olup anılan maddelerde zamanaşımı süresi ve zamanaşımını kesen sebepler yer almaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İcranın geri bırakılması” başlıklı 33. maddesinin birinci fıkrası;
“İcra emrinin tebliği üzerine borçlu yedi gün içinde dilekçe ile icra mahkemesine başvurarak borcun zamanaşımına uğradığı veya imhal veya itfa edildiği itirazında bulunabilir. İtfa veya imha iddiası yetkili mercilerce re’sen yapılmış veya usulüne göre tasdik edilmiş yahut icra dairesinde veya icra mahkemesinde veya mahkeme önünde ikrar olunmuş senetle tevsik edildiği takdirde icra geri bırakılır.” şeklinde,
Aynı Kanun’un “İlamın zamanaşımına uğradığı iddiası” başlıklı 33/a maddesi;
“İlamın zamanaşımına uğradığı veya zamanaşımının kesildiği veya tatile uğradığı iddiaları icra mahkemesi tarafından resmi vesikalara müsteniden incelenerek icranın geri bırakılmasına veya devamına karar verilir.
Alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vakı olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde umumi mahkemelerde dava açabilir. Aksi takdirde icrası istenen ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder.
İcranın devamına karar verilmesi halinde 33 üncü maddenin son fıkrası burada da uygulanır.” şeklinde düzenlenerek zamanaşımının durduğu veya kesildiğine ilişkin ispat yükünün alacaklıya düştüğü ve bunun ancak resmî bir belge ile ispat olunabileceği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Aydın 2. İcra Dairesinin 2006/4672 esas sayılı dosyasında 31.08.2006 tarihinde katılanın lehdarı olduğu 05.09.2005 vade tarihli 10.000 TL bedelli bonoya dayanarak katılanın bizzat kendisi tarafından alacaklı sıfatıyla borçlu ... hakkında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, borçlu tarafından davacı sıfatıyla borca itiraz edilmesi üzerine katılanın avukat olan sanık ...’e verdiği 03.10.2006 tarihli vekâletname uyarınca Aydın İcra Hukuk Mahkemesinin 2006/402 esas numaralı dosyasında sanığın davalı vekili sıfatıyla katılanı temsil ettiği ve borçlunun itirazının reddedilmesine karar verilmesinden sonra takip edilmeyen icra takip dosyasının işlemden kaldırılması üzerine alacaklı vekili sanık tarafından 15.05.2010 tarihinde yenilenen icra takibinin 2010/6333 esas sırasına kaydedilerek takibin bu dosya üzerinden devam ettirildiği,
İcra takibinin borçlusu tarafından davacı sıfatıyla 06.07.2011 tarihinde davalı katılan aleyhine Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında icranın geri bırakılması davası açıldığı, Mahkemece icra dosyasında yapılan en son işlem ile dosyanın yenilendiği tarih arasında üç yıl geçtiğinden zamanaşımı nedeniyle icranın geri bırakılmasına dair hükmün, davalı vekili olan sanığın yokluğunda verilen hükmün tebliğ edilmesine rağmen taraflarca temyiz edilmemesi üzerine 28.10.2011 tarihinde kesinleştiği,
Sanık tarafından icra takibinin alacaklısı olan katılanın vekili sıfatıyla 19.07.2012 tarihinde borçlu aleyhine Aydın 2. İcra Müdürlüğünün 2012/9612 esas sayılı dosyasında “İcranın geri bırakılması sebebiyle temel ilişkiye dayalı alacak talebi” açıklaması ile söz konusu bonoya dayanarak ilamsız takip yoluyla icra takibi başlatıldığı, borçlunun borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğu somut olayda, sanığın Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında katılan aleyhine açılan icranın geri bırakılması davası sonucunda verilen hükmü temyiz etmeyerek ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia olunan uyuşmazlık konusu olayda;
Sanık tarafından yargılama aşamasında dosyaya sunulan icranın geri bırakılması davasında hükmün verilmesinden sonra katılan tarafından imzalandığı belirtilen belgenin tarihi her ne kadar 07.02.2011 ise de belgenin içeriğindeki "Zamanaşımı sebebi ile icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir" ibaresi nazara alındığında icranın geri bırakılması davasının sonuçlanmasından sonra düzenlendiği ve bu davanın 06.07.2011 tarihinde açıldığı, 23.09.2011 tarihinde ise karar verildiği göz önüne alındığında söz konusu tutanağın kararın verildiği 23.09.2011 tarihinden sonra düzenlendiği ancak tutanak tarihinin sehven yazıldığı ve sanık hakkında sadece katılan aleyhine verilen hükmü temyiz etmediğinden bahisle dava açıldığı göz önünde bulundurulmakla;
Katılanın Savcılıkta, 07.02.2011 tarihli belgedeki imzanın kendi imzasına benzediğini ve bu belgeyi imzalayıp imzalamadığını kesin olarak hatırlamadığına, Mahkemeye sunduğu 25.04.2014 havale tarihli dilekçede söz konusu imzası bulunan belgeyi sanığın hükmü temyiz etmeyeceğine ilişkin olarak kendisine imzalattığına, Mahkemede ise sanığın bürosunda iki tane boş evrak imzaladığına dair aşamalarda çelişkili beyanlarda bulunması, katılanın kızı olan tanık Buket ve kardeşi olan tanık... sanığın bürosunda katılanın boş belge imzaladığını söylemişler ise de sanıkla aynı büroda çalışan avukat olan tanık İbrahim, sanık tarafından davanın sonucu hakkında katılan bilgilendirildikten sonra katılanın yeni bir icra takibi başlatılmasını söylemesi üzerine söz konusu tutanağın tanzim edildiğini beyan etmesi ve bunun tanık ... tarafından da doğrulanması,
Sanık savunmasında icranın geri bırakılması davasında katılan aleyhine verilen hükümden katılanı haberdar ettiğini ve tarih kısmı 07.02.2011 şeklinde sehven düzenlenen katılan tarafında da imzalanan tutanaktan da anlaşılacağı üzere söz konusu bonoya istinaden yeni bir ilamsız icra takibi başlatmaya ilişkin katılanın talepte bulunması üzerine katılanın alacaklı olduğu yeni bir ilamsız icra takibi başlattığını ve borca itiraz edilmesi üzerine masraflar verilmeyince itirazın iptali davası açamadığını ve hükmün temyiz edilmediğini, belirtilen tarihten yaklaşık bir yıl altı ay sonra katılan tarafından hakkında şikâyette bulunulduğunu, temyiz etse dahi sonucun değişmeyeceğini savunması,
Katılanın bizzat kendisi tarafından alacaklı sıfatıyla borçlu aleyhine kambiyo senetlerine özgü takip yoluyla başlatılan icra takibi dosyasının takipsiz kalması sonrasında sanık tarafından takibin yenilenmesinden sonra, borçlu tarafından açılan icranın geri bırakılması davasında, en son işlemin yapıldığı tarih ile dosyanın yenilendiği tarih arasında üç yıllık süre geçtiğinden ve zamanaşımına uğradığından bahisle davalı olan katılan aleyhine sonuçlanan hüküm sanık tarafından temyiz edilmemiş ve 07.02.2011 tarihli tutanak içeriğinde her ne kadar açıkça temyizden vazgeçildiğine dair bir ibare bulunmuyor ise de şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince bu durumun sanığın lehine yorumlanması gerektiğinden katılanın sanıktan yeni bir ilamsız takip başlatmasına dair talebinin zımni olarak temyizden vazgeçtiği anlamına gelmesi, Aydın 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2011/167 esas sayılı dosyasında kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Türk Ticaret Kanunu’nun 662. maddesindeki “Müruruzaman; dava açılması, takip talebinde bulunulması, davanın ihbar edilmesi veya alacağın iflas masasına bildirilmesi sebepleriyle kesilir.”, Aynı Kanun’un 663. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Müruruzaman kesilince, müddeti aynı olan yeni bir müruruzaman işlemeye başlar.” ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 33/a maddesinin ikinci fıkrasında; “Alacaklı, icranın geri bırakılması kararının kesinleştiğinin kendisine tebliğinden sonra, zamanaşımının vakı olmadığını ispat sadedinde ve 7 gün içinde umumi mahkemelerde dava açabilir. Aksi takdirde icrası istenen ilamın zamanaşımına uğradığı hususu kesin hüküm teşkil eder.” şeklindeki düzenlemeler de göz önüne alındığında dosya kapsamında son işlem tarihi ile dosyanın yenilendiği süre arasında geçen süre dikkate alındığında zamanaşımının gerçekleşmediğine dair bir iddia ve yazılı bir delil olmadığı gibi zamanaşımını bu süre içinde kesen veya durduran bir neden de ileri sürülmediğinden hükmün temyiz edilmemesi ve temyiz edilmesi durumunda derdest olan kambiyo senedine mahsus takibin devam edecek olması, onun yerine sanık tarafından zamanaşımına uğradığı için adi belge hâline gelen bonoya istinaden katılanın alacağını daha önce tahsil edebilmesi için ilamsız icra takip talebinde bulunulması, borçlu tarafından itiraz edilen icra takibinin durması üzerine sanığın itirazın iptali davası açılması için katılandan masrafların verilmesini talep etmesine rağmen katılan tarafından bunun yerine getirilmeyip sanık hakkında suç duyurusunda bulunulması, tanık...’nın katılanın yeniden dava açılmasını istemediğinden masraf vermediğine ilişkin beyanı, katılan sanığa 400 TL verdiğini ve bu parayı sanığın ne için kullandığını bilmediğini söylemiş ise de daha sonraki beyanında bu paranın kaybedilen davadaki karşı tarafın yargılama gideri için ödendiğini söylemesi, sanığın da bu paranın icranın geri bırakılması davasında karşı tarafa vekâlet ücreti alacağı ve yargılama gideri masrafı olarak ödendiğini savunması, anılan kararda toplam 41,90 TL yargılama gideri ile davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 360 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine hükmolunması da gözetildiğinde bu paranın karşı tarafın vekâlet ücreti alacağı ve yargılama gideri olarak harcanmış olması birlikte değerlendirildiğinde sanığın katılan aleyhine sonuçlanan davada hükmü temyiz etmemesinin katılanın mağduriyetine neden olmadığı ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanığın üzerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığına ilişkin direnme gerekçesi isabetli olduğundan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın üzerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluştuğuna dair karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2018 tarihli ve 418-5861 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın üzerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmadığına ilişkin direnme gerekçesi isabetli olduğundan ONANMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.12.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.