ÇOCUĞUN KAÇIRILMASI VE ALIKONULMASI SUÇU
Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu Türk Ceza Kanunu'nun ''Aile Düzeni ile İlgili Suçlar'' bölümünde düzenlenmiştir. Bu bölümdeki suçların amacı aile yapısını ve huzurunu korumak ve medeni kanunda düzenlenen hükümlerin düzenine yardımcı olmaktır. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu ise uygulamada, çoğunlukla boşanma aşamasında olan taraflar ve aileleri tarafından sıkça işlenmektedir.
Nitekim bu suçun yalın hali Türk Ceza Kanunu md.234'de ''Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmının, onaltı yaşını bitirmemiş bir çocuğu veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimsenin yanından cebir veya tehdit kullanmaksızın kaçırması veya alıkoyması halinde, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.'' şeklinde düzenlenmiştir.
İlgili maddenin ikinci fıkrasında ise suçun ağırlaştırıcı sebebine değinilmiştir. Üçüncü fıkrada ise ayrı bir suç maddesine yer verilmiştir.
''(2) Fiil cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş ya da çocuk henüz oniki yaşını
bitirmemiş ise ceza bir katı oranında artırılır.
(3) Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.''
Bu kanun hükmüyle korunmaya çalışılan hukuksal yarar, madde gerekçesinde de belirtildiği gibi, Medeni Kanunda düzenlenmiş olan velayet ve vesayet hakkıdır. Ayrıca dolaylı olarak çocuğun huzuru, ruh sağlığı ve gelişimi de korunmaktadır.
SUÇUN UNSURLARI
Fail bakımından: Bu suç özgü bir suç olup failleri madde hükmünde belirtildiği üzere ''Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmı'' olabilir. Ancak üçüncü fıkrada fail kanunda öngörülmemiş ve bu sebeple üçüncü fıkradaki suç için fail herkes olabilecektir.
''Müştekinin açtığı boşanma davası sırasında suç tarihinde on iki yaşından küçük olan çocuk üzerindeki velayetin tedbiren baba olan sanıktan alınıp dava süresi boyunca müşteki anneye verilmesinin ardından sanığın kurulan şahsi ilişki kapsamında olay günü çocuğu müştekiden aldıktan sonra zamanında teslim etmediği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut haliyle sanığın eyleminin TCK’nın 234/1, 234/2. maddelerinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde aynı Kanunun 234/3. maddesi uyarınca hüküm kurulması...''(YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/1222 Karar : 2018/3101 Tarih : 24.04.2018)
Kan kısımlığı ise yine hukukumuzca düzenlenmiş olup Medeni Kanun'da ''birbirinin soyundan veya ortak bir soydan gelen kişiler arasındaki hısımlıktır.'' şeklinde tanımlanmıştır. Kan hısımlığının derecesi, hısımları birbirine bağlayan doğum sayısıyla belli olur (TMK 17/I). Bu doğumların sayısı, kişileri birbirine bağlayan çizgilerin sayısı ile bulunur.
Eğer çocuğu kaçıran fail kanunda öngörülen kişiler dışında birisiyse bu suç oluşmayıp bu durum ''Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma'' suçuna vücut verecektir. Yine önemli bir husus kanun metninden anlaşılacağı üzere failin ''velayet yetkisi elinden alınmış'' olması gerekmekte, aksi durumda yine bu suç oluşmayacaktır. Örneğin, taraflar daha önce evlenmemiş ve bir çocuk dünyaya gelmişse TMK 337 ''Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir.'' hükmüne göre baba hiç vekaleti almamıştır. Bu sebeple baba küçük çocuğu kaçırırsa çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu değil, TCK md. 109'de düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturur.
Mağdur bakımından: Yine madde hükmünden anlaşılacağı üzere mağdur ''veli, vasi veya bakım ve gözetimi altında bulunan kimse''dir. Ayrıca şikayet hakkı sadece bu kişilerdedir. Çocuğun mağdur olup olmaması hususu ise doktrinde tartışmalı bir konudur.
Hareket bakımından: Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Failin, küçüğü kaçırmasıyla veyahut alıkoymasıyla işlenebilmektedir. Kaçırmak kelimesi ''zor kullanarak birlikte götürmek'' anlamındadır. Madde hükmünde ise kaçırma fiilinden maksat, çocuğun, mağdurun hakimiyet alanından çıkarılarak failin çocuğu kendi egemenliğine almasıdır. Alıkoymak ise failin çocuğu hakimiyet alanı içerisinde tutması ve ayrılmasını engellemesidir.
Bu fiillerin cebir ve tehdit kullanarak işlenmemesi suçun yalın halini oluşturmaktadır. Ancak küçük, tehdit ve cebir kullanılarak kaçırılmışsa ikinci fıkradaki suçun nitelikli halleri devreye girer. Bu cebir ve tehdit mağdurun dışında çocuğa da uygulanabilir ve bu durumda da ikinci fıkra hükmü uygulanır.
Üçüncü fıkrada ise çocuğun evi terk etmesi söz konusudur. Terk kelimesi TDK çerçevesinde ''Bırakma, ayrılma. Vazgeçme'' şeklinde tanımlanmaktadır. Bir görüşe göre, burada vurgulanmak istenen husus çocuğun kati surette veyahut en azından birkaç gün evden ayrılmış olmasıdır. Örneğin evden kaçıp bir günlüğüne camide kalan ve geri sabahında eve geri dönen çocuğun ve buna izin veren cami imamının bu suçu işlediğinden bahsedilemez. Ancak başka bir görüş ise bir gün geçmesi sonucunda dahi suçun işlendiğini kabul etmektedir.
Ayrıca kanunda öngörülen kişilere haber verilmesi durumunda bu suç oluşmayacaktır.
''Mağdurenin aşamalardaki çelişkili ifadeleri, sanığın istikrar arzeden savunmaları ve tüm dosya içeriğine göre, mağdurenin cebir, tehdit ve hile kullanılmaksızın gönüllü olarak sanıkla birlikte kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmaması biçiminde gerçekleşen olayda kişinin hürriyetini yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı gibi sanığın mağdureyle birlikte gittiği hususunda aynı gün müştekilere telefonla bilgi verilmesi karşısında TCK.nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçun da oluşmayacağı nazara alınarak atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken oluşa uygun düşmeyen gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi hukuka aykırıdır'' (Yargıtay 14. Ceza Dairesi - Karar: 2014/97539).
Suçun manevi unsurları bakımından bu suç sadece kastla işlenebilir. Bu suçun taksirle işlenmesi kanunumuzda düzenlenmediğinden dolayı bu suç taksirle işlenemez. Ayrıca çocuğun kaçırılmasında ve alıkonmasında herhangi bir zorunluluk hali bulunuyorsa genel hükümler gereğince faile ceza verilemeyecektir.
''Oluş, tüm dosya kapsamına, Ayancık Devlet Hastanesinin Çocuk Hastalıkları Uzman raporuna göre; mağdur çocuğun suçun işlendiği tarihte hasta olduğu ve velayeti annede olan üç yaşındaki kızının hastalanması nedeniyle iki gün geç teslim eden sanığın atılı suçu işleme kastıyla hareket etmediği gibi olayda zorunluluk hali de bulunduğu halde beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir'' (Yargıtay 8. CD-Karar : 2021/11967).
ŞİKAYET VE UZLAŞTIRMA
Bu suç şikayete tabi bir suç olmamakla birlikte gerekli makamlarca bu suçun incelenmesi re'sen yapılacaktır. Yargılama ise cezalarının süreleri göz önüne alındığında görevli mahkemeler Asliye Ceza Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise suçun işlendiği yer mahkemesidir.
Ayrıca bu suç için uzlaştırmaya gidilmesi mümkündür. Soruşturma veya kovuşturma aşamasında tarafların uzlaşması halinde davanın düşme konusu söz konusu olabilmektedir. Yine fail hakkında dava aşamasının sonunda verilecek cezanın para cezasına çevrilmesi, HAGB ve cezanın ertelenmesi hususları mümkündür.
Bu suçun zamanaşımı ise suçun kesintisiz bir suç olmasından dolayı çocuğun serbest kaldığı andan itibaren sekiz yıl olarak düzenlenmektedir.